Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS ~ TARJETA DE CREDITO

Título: Responsabilidad por uso fraudulento de tarjetas de crédito

Autores: Graiewski, Mónica J. Teplitzchi, Eduardo

Publicado en: LA LEY1999-D, 957 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 01/01/2007, 891

Sumario: SUMARIO: I. Presentación del problema. — II. Responsabilidad profesional. — III. Responsabilidad solidaria. — IV. Responsabilidad objetiva. — V. Abuso del derecho. — VI. Nuestra solución.

I. Presentación del problema

Por estos tiempos se viene observando con mucha frecuencia una modalidad delictiva que consiste en la utilización de tarjetas de créditos “mellizas” (de aquí en adelante así denominaremos al instrumento de plástico falso, cuyo original fuera oportunamente entregado al usuario por la administradora), por parte de terceros.

Ocurre que cuando el usuario desconoce la compra que surge en su resumen de cuenta, por no haberla realizado, la administradora de la tarjeta de crédito y el banco operador hacen caer la responsabilidad sobre el comerciante que efectuó la venta, bajo el argumento de que éste no cumplió con todas las obligaciones a su cargo (controlar en los boletines protectivos que provee la administradora que la tarjeta no se encuentre inhabilitada, verificar la identidad del comprador requiriéndole su documento de identidad, controlar la autenticidad y vigencia de la tarjeta, completar el cupón, constatar que la firma del cupón coincida con la que surge de la tarjeta, solicitar la autorización respectiva, etcétera).

Sin embargo, y pese a ello, en sus argumentaciones olvidan mencionar que habitualmente el comerciante solicitó y obtuvo de la propia entidad emisora, una autorización de venta cuyo número de código figura inserto en el cupón o ticket. Por lo demás, dicha aceptación perfecciona el contrato de adhesión existente entre el comerciante y la administradora.

Además, al dar por sentado que el comerciante no cumplió con las obligaciones ut supra mencionadas, excluyen la posibilidad de que –así como el plástico resultó falsificado– el comprador se haya presentado con un documento también falso y coincidente con la tarjeta, y que –obviamente– su firma cuadra con la que él mismo insertó en su tarjeta melliza. Y aunque así no fuera, no es posible exigirle al comerciante mayor responsabilidad que el empleado bancario a cargo del control de riesgo de firmas, con relación a un cheque, por ejemplo. El comerciante no es perito, y no puede atribuírsele otra responsabilidad que la de un buen hombre de negocios.

Es pues evidente y como colofón, que si el comerciante ha observado con cuidado y previsión las obligaciones que surgen de la documentación suscripta oportunamente con la entidad emisora y el banco adherido al sistema, no puede atribuírsele responsabilidad alguna. Quien sostenga que no ha cumplido cabalmente con las obligaciones a su cargo, deberá probarlo, sin pretender invertir en el caso la carga de la prueba.

II. Responsabilidad profesional

En cambio, tanto la administradora como el banco –por tratarse de empresas cuyo objeto entre otros consiste en la implementación, organización y administración del sistema de tarjeta de compra y crédito, en el primer caso, y la intermediación financiera a cambio de dinero, en el segundo– deben implementar un sistema que de algún modo preserve a la sociedad del accionar de los delincuentes comunes; por ello es que se debe requerir de sus dependientes una serie de conocimientos tanto teóricos como prácticos que permitan un eficaz cumplimiento de sus actividades financieras. Lo manifestado habla de una imperiosa necesidad de especialización en el banquero (término aplicable también a la entidad administradora del sistema) y una adecuación a los tiempos que vivimos.

Hoy el banquero es sin lugar a dudas un profesional de la materia, lejos estamos de las antiguas cooperativas de crédito y consumo, que desempeñaban sus actividades en el solo beneficio de la comunidad toda, proporcionando estos beneficios a sus miembros. En mérito a lo expuesto, debe poseer un importante bagaje de conocimientos, y especialmente sobre las ciencias sociales, económicas y jurídicas, que sin lugar a dudas le importarán un desempeño acorde con lo normado en el art. 902 del Cód. Civil, que dice: “Cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos” (acorde con lo expuesto, Villegas, Carlos Gilberto, “La cuenta corriente bancaria y el cheque”, 2ª ed. Act., Ed. Depalma, 1988, p. 2).

III. Responsabilidad solidaria

Así como está planteadas las cosas, y siguiendo una línea de pensamiento respecto a que el comerciante ha cumplido con todas las obligaciones a su cargo de cuidado y previsión en las diligencias necesarias que hacen a la confección del cupón, vamos a desarrollar una tesis de responsabilidad conjunta de la administradora y el banco frente al pago de la liquidación oportunamente presentada por el vendedor (establecimiento adherido al sistema).

Nuestro viejo maestro, el doctor Rezzónico, citaba entre otras fuentes de derecho principios del derecho romano aplicables específicamente al régimen de las obligaciones. Así manifestaba, y traduciendo del latín, que “aquel que goza del beneficio debe soportar el riesgo”. Esto implica ni más ni menos que tanto la administradora como su financista, que son los que perciben — tanto del usuario como del comercio adherido– aranceles y comisiones, deben hacerse cargo de los importes provenientes de las compras efectuadas con tarjetas “mellizas” atento no haber previsto un sistema de seguridad suficiente y eficiente en el instrumento de plástico por ellos provistos.

La administradora y el banco implementan el sistema. Es decir que crean una operatoria compleja donde el comerciante es sólo un elemento sin poder, que adhiere al mismo.

A la fecha se están realizando alianzas estratégicas entre las gerenciadoras y entidades bancarias según la cual las primeras emitirán tarjetas que llevarán el nombre del banco y se comercializarán a través de sus sucursales.

A tal punto se concentra el poder que las compañías compartirán en partes iguales los aranceles y las comisiones que percibirán (Convenio firmado entre American Express y BankBoston, del que informó el diario “El Cronista” en su edición del 24/2/99, p. 15).

Esta “sociedad” constituida por los creadores de la operatoria de la que nos informamos por medio de la prensa no hace más que certificar la responsabilidad solidaria de sus integrantes.

En igual sentido, en su edición del 5/2/99, el diario Clarín (p. 16) cita declaraciones del comisario Jorge Humberto Oriolo referidas a la utilización de tarjetas mellizas, manifestando que “habría muchos menos delitos de este tipo si las administradoras realizaran una verificación más exhaustiva de los comercios que adhieren al sistema de tarjetas”.

Por su parte, en el mismo artículo, el diputado Mario Das Neves –presidente de la Comisión de Defensa del Consumidor de la Cámara de Diputados– sostuvo: “Los bancos tienen responsabilidad porque estaban al tanto (de la utilización de tarjetas mellizas) y no hicieron nada”.

Igual criterio es el seguido por nuestra ley de defensa del consumidor (Adla, LIII-D, 4125), cuando en su art. 40 establece una responsabilidad solidaria entre todos los que hayan participado en la cadena de fabricación y venta de un producto defectuoso, todos los que hayan “gozado del beneficio” del precio.

IV. Responsabilidad objetiva

Esta línea de pensamiento no implica más que atribuir responsabilidad a quien haya participado de la fabricación y comercialización de un producto que luego resultó defectuoso.

Es decir que quien pone en circulación un instrumento pasible de ser falsificado y por tanto utilizado para cometer delitos contra la fe pública, debe hacerse responsable del riesgo creado.

Si se produce alguna falla en la seguridad del sistema, ésta debe imputársele a quien haya emitido el plástico que resultó luego copiado, y no al comerciante que resultó burlado por su utilización.

El art. 1113 de nuestro Cód. Civil es claro al admitir exención de responsabilidad del dueño o guardián de una cosa (en este caso, el prestador del sistema) sólo en el caso de poder demostrar culpa de la víctima (el comercio en nuestro caso) o de un tercero por quien no deba responder.

El comerciante no tiene la estructura ni los medios para otorgar financiación a sus posibles compradores. Es por eso que contrata con terceros –las empresas creadoras y comercializadoras del sistema de tarjetas de crédito– para que se ocupen de averiguar la solvencia patrimonial de los interesados, y a su vez contraen con el comerciante una obligación tácita de garantía.

Esta obligación, que a nuestro entender es de resultado –dentro de la clasificación de las obligaciones que efectuare Demogue– determina el estrecho espacio que existe entre la responsabilidad profesional del banquero y la responsabilidad objetiva.

Como explica Antonio Benjamín, un servicio, aunque en rigor no puede ser fabricado, también está sujeto a presentar defectos de elaboración. Basta que, al ser ejecutado, afecte los standards de calidad y seguridad correspondientes. El Código Brasileño atribuye al prestador de servicios responsabilidad objetiva, independientemente de la existencia de culpa, por los daños causados a los consumidores, por defectos relativos a la prestación de los servicios, así como por informaciones insuficientes o inadecuadas sobre su goce y riesgos (art. 14). Señala que el servicio es defectuoso cuando no ofrece la seguridad que el consumidor puede esperar de él (inc. 1° (Stiglitz y Stiglitz, “Derechos y defensas del consumidor”, Ed. Larroca, 1994, p. 152).

V. Abuso del derecho

Por lo general, los contratos de adhesión firmados entre los comerciantes y los bancos y/o administradores contienen una cláusula según la cual éstos se reservan el derecho de debitar automáticamente y sin previo aviso al titular de la cuenta cualquier suma –aun habiendo sido acreditada en su cuenta en pago de cupones presentados oportunamente–. Este hecho importa la violación del derecho de propiedad del comerciante (art. 17, Constitución Nacional), pues dichos importes fueron incorporados a su patrimonio por la operatoria bancaria. Es pues evidente, y surge de lo relatado, que el intento de cobro al comerciante de la deuda que surge del resumen expedido por la administradora –aun contando con autorización expresa del comerciante en el contrato respectivo–, implica un claro abuso de derecho en los términos del art. 1071 del Cód. Civil. Así la doctrina, Roberto A. Muguillo, “Tarjeta de Crédito”, Ed. Astrea, 2ª ed., p. 150, nota N° 65: “la única posibilidad de negación de pago surgirá de haber la proponente notificado adecuadamente por el sistema acordado, la inhabilidad de la tarjeta usada en los cupones cuyo cobro se pretende (conf. doctrina del art. 1071, Cód. Civil)”.

Lo expresado está en total concordancia con lo dispuesto por el art. 37 de la ley 24.240, que en resumidas cuentas dice que se tendrán por no convenidas las cláusulas que importen renuncia o restricción de derechos, y los contratos serán interpretados a favor de la parte no proponente, que en este tipo de contratos se encuentra en una posición disvaliosa.

Esto es derivación del hecho de que los comercios que adhieren al sistema de tarjetas de crédito carecen –como los consumidores-usuarios de las tarjetas– de la facultad de poder negociar el contenido de los contratos, cuyas cláusulas fueron predispuestas por los bancos y las administradoras, quienes se reservan en ellos prerrogativas a menudo abusivas en desmedro de los derechos de la otra parte, generalmente en una posición de inferioridad o debilidad en relación a aquéllos.

“Estamos ante un tema explosivo”, destacó a Página/12 en su edición del 17/2/99 Hugo Polverini, titular de la Dirección Nacional de Comercio Interior. El funcionario definió como abusivas las cláusulas que “castigan al usuario trasladándole la responsabilidad que es de los bancos o que impiden sus reclamos, y, al mismo tiempo, que le dan excesivas libertades al que vende el servicio”.

Reiteramos pues, que el comerciante que ha observado en su totalidad la normativa a su cargo de acuerdo al contrato firmado con la administradora, no puede ser pasible de acción alguna. Por lo que el derecho que se reserva tanto el banco como la administradora, de debitar “manu militari” debe ser considerado abusivo y contrario a la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

VI. Nuestra solución

Estamos ante un tema tabú, tanto para los bancos como para las administradoras de tarjetas. Una solución que aportamos frente a la reiteración alarmante de hechos delictivos como el descrito –utilización de tarjetas “mellizas”–, es la implementación de un sistema de seguridad a través de un código que sea solamente conocido por el titular de la tarjeta, quien lo tecleará en el aparato de confección de tickets existente, de forma similar al procedimiento vigente en determinadas entidades bancarias para operaciones en cuenta corriente, y que será almacenado en forma secreta (“hidden”) por el sistema de computación de la entidad emisora.

Otra es verificar en forma seria y profesional la idoneidad y solvencia de los comercios a los cuales se les permite incorporarse, y no ofrecer un otorgamiento indiscriminado y abusivo del sistema a comerciantes golondrinas.

Mientras tanto, la experiencia recogida por los autores indica que las estafas realizadas con tarjetas “truchas” o “mellizas” son de difícil prevención, así como están dadas las cosas.

Pero esto de ninguna manera puede implicar responsabilidad alguna respecto del comerciante y el usuario, sino que los únicos comprometidos son los profesionales que han inventado e implementado un sistema de compra y crédito por el cual ineludiblemente deben responder.

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