Sobre la Sentencia del Tribunal Supremo (España) 616/2014, Sala 1ª

El principio del “interés superior del menor”, presente en la Convención de los Derechos del Niño y en todas las legislaciones internas que la adaptaron, es un concepto sobrevalorado,  demasiado vago a mi entender, que termina por no significar nada en concreto y otorga a los jueces facultades arbitrarias que les permiten decidir según su saber y entender, lo que incluye sus opiniones previas, su ideología y sus prejuicios.

Pienso, como el profesor Jesús Alfaro que, como regla general, quienes mejor capacitados están para determinar cuál es el interés superior de su hijo son sus padres.

Sin embargo, esto no funciona así cuando nos encontramos, por ejemplo, ante casos de violencia o abusos en el ámbito doméstico (“casos fáciles”, cuando el mal se opone al bien), y debe intervenir un juez y decidir si la separación temporal o definitiva de ese niño de sus padres hace a su mejor interés. Esta es ciertamente una evolución del derecho romano, cuando el pater familiae tenía amplio poder sobre la vida y la muerte de sus hijos (y también de su esposa).

Los “casos difíciles” son –como en el proceso que motivó estas opiniones- los que se presentan cuando ambos padres son buenos, amorosos y responsables y cada uno de ellos quiere la custodia del hijo para sí, o considera que el colegio por él elegido es el mejor, o pretende educar al hijo en su propia religión. Allí es cuando son los jueces quienes deben decidir según la ley y según el interés del menor.

Así sucede –como en un caso concreto del Tribunal Supremo español Click aquí (sentencia Tribunal Supremo, número 616/2014, de 18 de noviembre) en que -con igual plataforma fáctica- se resolvió en contra de lo decidido por el Juzgado de Primera Instancia y confirmado luego por la Audiencia Provincial, demostrando así que la mayor ventaja de un parámetro tan indeterminado como el “interés superior del niño”, es decir su posibilidad de adaptación de la legislación en aras de un fin superior como lo es la protección de los menores, es también su mayor desventaja, porque otorga a los jueces facultades imposibles de calificar, que pueden dar lugar al prejuicio y la arbitrariedad.

Todos los “parámetros necesarios que aparecen como hechos probados” que llevan al Tribunal Supremo a concluir que el interés del menor reside en el cambio de régimen de custodia, podrían haber servido para sostener todo lo contrario. Lo único que cambió fue el punto de vista del juzgador.

Coincido plenamente con el profesor García Amado Ver  quien sostiene que resulta extremadamente difícil concluir que el interés del menor esté en lo uno o en lo otro, que caben buenos argumentos a favor de cada una de las dos alternativas, y que la noción de interés del menor carece de la precisión necesaria como para, por sí sola y sin más, brindar solución al problema.

Soy de la idea que el interés del menor está dado como una pauta interpretativa en los asuntos que atañen a menores, y determina que en caso de conflicto de intereses entre éstos y adultos son los del menor los que deben prevalecer. Sin embargo, este interés superior del menor –como cualquier otro derecho- no es absoluto, y su límite está dado tanto por la aplicación de principios generales del derecho (como el abuso del derecho, la buena fe o el interés de la sociedad en general), como por derechos a favor de personas mayores de edad que surgen de otras convenciones internacionales de Derechos Humanos, como la de los Derechos de las Personas con Discapacidad, la de la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer o la Convención Americana de derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), entre otros.

Por otro lado, hay que considerar que pautas rígidas de aplicación como por ejemplo atribuir la custodia de todos los hijos menores de cinco años a la madre –como hasta hace poco rezaba el Código Civil argentino- no son convenientes para el hijo en casos determinados. Aquí es donde el parámetro “interés del menor” viene a aportar flexibilidad, permitiendo contemplar situaciones que se resuelven mejor en sentido contrario al que es válido en el común de los casos, por lo que puede prevalecer incluso contra esas soluciones legales.

Coincido plenamente en todas las críticas que se hacen a los fundamentos del Tribunal Supremo en el fallo citado, por los que no voy a entrar en detalle sobre ellas.

Mi única diferencia radica en el valor que se atribuye a los convenios reguladores o acuerdos formales y válidos entre los miembros de la pareja que rompe su convivencia.

Más allá de lo pertinente a división de bienes comunes y a las pensiones compensatorias –que son contratos de contenido meramente económico, cuyas variables quedan fijadas en el momento del acuerdo de voluntades y no admiten cambios ni incumplimiento- creo que lo convenido acerca de custodia, visitas y cuota de alimentos para contribuir a los gastos de los hijos, no hacen cosa juzgada en sentido material, y pueden ser revisables en tanto y en cuanto las condiciones varíen. Cuando hablo de condiciones me refiero a situaciones previsibles (como mayor edad de los hijos, que necesariamente acarrea mayores gastos) o imprevisibles (como enfermedades, mudanzas o pérdidas del trabajo de alguno de sus padres) que hagan que cualquiera de esos acuerdos necesite una revisión. Un “negocio jurídico de derecho de familia” no es lo mismo que un contrato mercantil que debe respetarse bajo apercibimiento de cumplimiento forzoso y/o daños y perjuicios.

CÓMO ARMONIZAR EL  INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR CON LA SEGURIDAD JURÍDICA

Creo firmemente en el positivismo como sistema que garantiza la seguridad jurídica, que es la manera de crear confianza y previsibilidad en las decisiones judiciales.

Sin embargo válvulas de ajuste que dan flexibilidad a las leyes escritas (como el ya mencionado abuso del derecho, la buena fe, el enriquecimiento sin causa, el orden público) son necesarias en los ordenamientos jurídicos, y su aplicación depende –necesariamente- de los jueces.

Pero cuando un juez toma una decisión invocando como fundamento el interés superior del menor, no debería bastar su mera invocación, tal como resulta de la sentencia del Tribunal Supremo español.

Los fundamentos para preferir a un padre en lugar del otro, para cambiar la situación prexistente o para inclusive apartarse de la ley en aras del bienestar del menor no pueden ser la simple opinión de los jueces, sino que tienen que estar basados en doctrina y/o estudios de expertos reconocidos e imparciales, citas científicas o precedentes comprobables. Todo lo demás nos deja –como dice el profesor    – la impresión de que la discrecionalidad total se contamina de apriorismos ideológicos y de más de un prejuicio.