La celeridad: elemento esencial de la Restitución Internacional

COMENTARIO A FALLO “D.L.M. C/D.L. s/Reintegro Internacional de Menor”, Expte. 2361/14 del tribunal de Familia Nº 7 de Rosario, Argentina, 18/7/2014.

Nota originalmente publicada en la Revista de derecho de Familia y de las Personas de abril de 2015.

La Ley abril `15

 

La sentencia del Tribunal de Familia Nº 7 de Rosario resuelve un caso de traslado ilícito de una niña de siete años, ordenando su inmediata restitución a España, haciendo aplicación de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

Ver fallo completo aquí: D.L.M C DL sobre reintegro de menor

El caso sigue el patrón habitual de sustracción de un menor por parte de alguno de sus progenitores, pero el proceso judicial contiene algunos aspectos distintivos que vale la pena destacar.

 

La ley abril 15

LOS HECHOS

Los antecedentes se encuentran reseñados en el propio fallo, y sintéticamente podemos decir que se trata de una niña de siete años, que el 12 de abril de 2014 fue desplazada por su madre desde Benidorm, Provincia de Alicante, España –donde había nacido y residido toda su vida- hacia la ciudad de Rosario en Argentina, sin conocimiento y en consecuencia sin consentimiento del padre, de quien la progenitora se encontraba divorciada, y luego de que la justicia española rechazara una solicitud de la madre en ese sentido.

Inmediatamente, el padre formuló la denuncia ante la Autoridad Central de la Conferencia de La Haya para la aplicación del Convenio de 1980 sobre los aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores en el Reino de España solicitando el reintegro de su hija. La Autoridad Central española, sin perder tiempo, hizo llegar la denuncia y la solicitud a su par en la República Argentina. La Autoridad Central argentina, entonces, formuló el requerimiento judicial de inmediata restitución de la menor a España.

REPRESENTACION DEL SOLICITANTE

La Autoridad Central argentina, sin llegar a ejercer la representación del progenitor dejado atrás en España, hizo llegar los antecedentes del caso a la Dra. Marcela De Luca, Defensora General de Cámaras de Apelaciones de Rosario, con competencia territorial en el tema, solicitándole mediante nota a la Defensora la pronta radicación en los tribunales del pedido de restitución formulado por el padre, y, ante la falta de patrocinio letrado del peticionante, la designación de un defensor oficial para ejercer su representación.

La causa es adjudicada entonces a la Defensoría General en lo Civil Nº 2 de Rosario, que asume la representación del padre solicitante de la restitución, luego ejercida por el Defensor de turno en feria.

CONTENIDO DE LA SOLICITUD DE RESTITUCION

Las actuaciones remitidas constaban tanto de la opinión favorable de la Autoridad Central respecto de la restitución, considerando que estaban cumplidos los requisitos que la hacían viable, como de una reseña de los antecedentes del caso, todo ello acompañado de la prueba documental que respaldaba la solicitud.

La documental acompañada, luego presentada apoyando la demanda, se compone de aquella de práctica en el momento de llenar la solicitud, como los documentos que acreditan la identidad de la niña, la paternidad del solicitante respecto de la menor sustraída y fotos de la misma y de su progenitora.

Además, se adjuntan documentos cuya adjunción es facultativa para el solicitante, como la sentencia judicial que establece patria potestad compartida entre los dos progenitores y atribuye la custodia a la madre y aquella que decreta el rechazo a la solicitud de la madre de mudar a la niña al extranjero.

Asimismo, se acompaña el dictamen de la Autoridad Central española, que no solo relata los antecedentes fácticos del asunto (dato obligatorio) sino que determina que España es la residencia habitual de la menor y pone en conocimiento de quien reciba la solicitud lo que prescriben las leyes españolas respecto de las atribuciones de la custodia y de la patria potestad (información optativa según la convención). Se agrega también un informe del Juez de Enlace español, que en el mismo sentido que la anterior determina que según las leyes españolas el derecho a ejercer la custodia de un menor no faculta a quién lo ejerza a modificar su lugar de residencia sin no cuenta con consentimiento del otro progenitor o con autorización supletoria.

No obstante que -tal como está redactado el artículo octavo- la Convención de La Haya no lo exige de manera obligatoria (como sí lo hace la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores en su artículo noveno), consideramos conveniente que –tal como se hizo en el caso que comentamos y es cada vez más frecuente en este tipo de procedimientos- la solicitud de restitución llegue al juez requerido acompañada de la mayor cantidad de antecedentes posible, dado que la práctica ha demostrado que cuantos más elementos se pongan a disposición de los jueces desde el inicio de las actuaciones, estos podrán tomar la decisión con mayor certeza y menor hesitación, y –lo que es fundamental es este tipo de procesos- en menor tiempo.  Es por ello que resulta cada vez mas frecuente que la Autoridad Central, sin disposición convencional obligatoria -como dijimos- adjunte también al requerimiento de restitución, información referida a la normativa vigente en el país de residencia habitual del menor. Esta mayor cantidad de información que recibe el juez requerido le evita tener que solicitarla posteriormente (según el artículo decimoquinto de la Convención de La Haya), evita defensas vacías de contenido por parte del sustractor y propende a la mayor agilización del proceso. Por la misma razón, es aconsejable que el peticionante que adjunte a su solicitud de restitución todos los documentos o sentencias judiciales de los cuales surja la legalidad de su reclamo, acredite el derecho vigente en el país de residencia habitual (la Autoridad Central no tiene obligación de hacerlo sin requerimiento previo) y aporte una prueba sumaria del efectivo ejercicio del derecho de custodia o visitas en que funda su pretensión.

 

DEFENSAS OPUESTAS POR LA MADRE

Cuando después de algunas reticencias la progenitora comparece a la audiencia designada, sostiene en contra de la restitución que –de ser dispuesta- la misma podría provocar daños a su hija, por cuanto la propia madre fue víctima de violencia por parte del padre cuando residía España.

En este sentido consideró que el tribunal español que le había concedido la guarda de su hija “no otorgó al señor L.D. la guarda y custodia compartida de la niña por existir un proceso penal en su contra por la presunta comisión de un delito de violencia familiar”, por lo que “el reintegro implicaría un grave y serio riesgo de peligro psicofísico al que podría verse expuesta la niña”.

Además, sostiene en un escrito posterior que el derecho de custodia del que es titular comprende la prerrogativa de determinar por sí sola el lugar de residencia de su hija, por lo que el traslado no había resultado ilícito, y que, además, la sentencia que rechazó su solicitud de traslado de la niña al exterior no se encuentra firme. Trae a colación el supuesto incumplimiento del padre de su obligación de abonar alimentos a favor de la hija.

Ninguno de estos argumentos, por sí solo, es suficiente para fundar un rechazo a la restitución. Los analizaremos por separado:

 

I-         Peligro físico o psíquico, o exposición a una situación intolerable

En principio, la violencia como causal de excepción a la restitución, contenida en el art. 13 inc. b de la Convención de La Haya (si “existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable”), debe resultar de elementos que el excepcionante ponga disposición del juez en el momento de oponer la excepción.

Esto es: no basta con los temores que el padre sustractor pueda tener al respecto, sino que debe aportar prueba concreta y suficiente para formar en el juez la convicción de que esos temores son fundados.

De la lectura de la sentencia no surge que la madre haya acompañado como fundamento de su excepción algún tipo de elemento probatorio que pueda formar en la juez sentenciante la convicción de que el peligro de daño alegado tenga algún viso de certeza.

El hecho de que la sentencia de divorcio -acompañada con la demanda- se haya dictado en un Juzgado de Violencia sobre la Mujer nos da la pauta de que probablemente existió una denuncia de violencia contra el esposo que precedió al divorcio, pero esa única prueba documental obrante en el expediente que pueda referir a algún tipo de violencia no contiene ninguna condena al respecto. Por el contrario, establece patria potestad compartida sobre la hija y visitas a favor del padre, de modo que la conclusión que cabe sacar de ello es que el juez natural con competencia para juzgar cualquier acto de violencia hipotéticamente sucedido en el lugar de residencia habitual –el juez de Benidorm, España, que fue quien efectivamente investigó la denuncia de la madre- no consideró en su momento al padre de la niña una posible causa de riesgo para su salud psicofísica.

Es decir: si la excepcionante hubiera aportado pruebas concretas del peligro o del grave riesgo que podría afrontar su hija ante una eventual restitución, el juez requerido habría debido analizarlas y habrían servido como fundamento o bien para una apertura a prueba más profunda, o bien para la sentencia. Como ese tipo de pruebas no existieron, las normas de competencia y la celeridad que la convención impone a la actuación del juez le impiden encarar una investigación al respecto. Ello no implica dejar desprotegida a la menor sustraída, dado que el juez del país de residencia habitual podrá iniciar la  investigación una vez producido el retorno.

En su descargo escrito, la madre plantea además ciertas cuestiones que de ninguna manera pueden ser tomadas como excepciones a la restitución, como que el solicitante es moroso en el pago de la cuota alimentaria, y siembra dudas sobre su salud mental y su condición de consumidor de drogas. Las dos últimas hacen a la indagación de la idoneidad del padre requirente para ejercer su rol de padre –aunque sea durante las visitas- y todas ellas deben indudablemente ser planteadas ante el juez competente para resolver las cuestiones de fondo, esto es, el juez de la residencia habitual.

 

  • Ilicitud del traslado

Uno de los presupuestos básicos para la pertinencia de la aplicación de cualquiera de las convenciones de restitución de niños, es que el traslado o retención de los menores cuyo reintegro se solicita haya sido ilícito en los términos de las leyes del lugar donde éstos residían habitualmente con anterioridad al traslado. De no existir ilicitud, la Convención es inaplicable.

La madre cuestionó entonces la pertinencia del empleo de la Convención en el caso, cuando sostuvo que el cambio de residencia entra dentro de las prerrogativas de quien es titular de la guardia y la custodia, calidades que ella ejercía conforme a derecho. El traslado de su hija decidido por ella, entonces y según su opinión, no revestía la calidad de ilícito según el Convenio de La Haya.

Sin embargo, contra estos dichos de la madre figuran el dictamen de la Consejera Técnica y Subdirectora General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Madrid, quien –entre otras cosas- informa que en España el derecho de fijar domicilio de los hijos es consecuencia directa del ejercicio de la patria potestad, que en el caso es compartida por ambos padres, y el informe del miembro español de la Red Internacional de Jueces de la Conferencia de La Haya, que textualmente dice “…la decisión de … trasladarlo [al menor] a un lugar distinto al de su residencia habitual o de sacarlo al extranjero, requiere siempre el consentimiento de ambos progenitores y, en su defecto, de autorización judicial. Una situación de cese de convivencia entre los progenitores no afecta para nada las facultades inherentes al ejercicio de la patria potestad que normalmente se ejercen en forma conjunta…”. Ambos informes obran en autos y fueron citados por la señora juez en el fundamento de su decisión.

 

También consta en el expediente la transcripción textual de los artículos del Código Civil español referentes a las relaciones paterno-filiales, y el artículo 158 de ese ordenamiento establece claramente el rechazo a la sustracción de los hijos menores por alguno de sus progenitores, de lo que se puede inferir para la ley española no basta con ser el progenitor para tener derecho exclusivo a decidir el traslado al exterior del hijo. Es exactamente igual que en nuestra legislación, que exige consentimiento expreso de ambos padres (Art. 264 quater Código Civil) para decidir la salida al exterior.

 

Está dado entonces el principal requisito de admisibilidad para la aplicación de la Convención de La Haya: el traslado de la menor fue ilícito porque se hizo en violación a un derecho que era efectivamente ejercido por el padre y se había atribuido con arreglo al derecho vigente en el estado donde el menor tenía su residencia habitual.

El representante del padre lo expone claramente cuando afirma que no existió autorización paterna de traslado de la niña a nuestro país, y que el mismo constituyó una ostensible extralimitación de la custodia en cabeza de la madre.

 

RAPIDEZ CON QUE SE DECIDIO LA CUESTION

En este tipo de procesos es fundamental la urgencia que se les imprima. Ello fue tenido especialmente en cuenta por los redactores de la convención al decidir la sumariedad del procedimiento, y fue destacado en el informe explicativo[1] de la misma: “…cuando se ha desplazado a un menor, el factor tiempo adquiere una importancia decisiva. En efecto, los trastornos psicológicos que el menor puede sufrir debido a dicho traslado podrían reproducirse si la resolución relativa a su retorno sólo se dictase al cabo de cierto tiempo.”

En efecto, hay que tener en cuenta que, mientras el juicio de restitución se desarrolla, en general los niños comienzan a desarrollar vínculos en el sitio al que fueron traslados, y es frecuente que el padre sustractor organice la situación de manera tal que los menores se encuentren insertos de inmediato en una nueva realidad conformada por un nuevo colegio y compañeros, otra casa y vecindario, y todo lo que hace a una cultura que hasta el momento les resultaba ajena.

Por ello, gran parte del éxito del procedimiento de restitución consiste en que se concrete a la mayor brevedad posible, para que cuando se lleve a cabo no implique un nuevo desarraigo. En concreto: a mayor rapidez en la solución, menor el costo emocional para los menores. Como ha dicho Pérez Manrique, “cada día que pase es a favor del incumplidor”[2].

La demora implica también un incumplimiento de parte de los Estados que tienen responsabilidad sobre los niños.[3]

 

Sin embargo, los jueces a veces no tienen en cuenta la importancia que la celeridad reviste sobre la eficacia de la decisión, y en varias de sus reuniones periódicas,  la Comisión Especial Sobre el funcionamiento práctico de los Convenios de La Haya de 1980 y 1996 reunida en La Haya en junio de 2011 reconoció que el retraso en los procedimientos es una de las principales causas de las dificultades del funcionamiento de la Convención[4].

Sin duda, abocarse al conocimiento de cuestiones meramente denunciadas pero no apoyadas por ninguna o escasa prueba, como en este caso o en cualquiera que implique abrir una investigación acerca de las cualidades de los progenitores, conspira contra la celeridad del procedimiento y el objetivo primordial de la Convención, que es devolver a los menores al entorno del que fueron abruptamente desplazados.

Es el juez de la residencia habitual de los menores quien debe investigar la veracidad de las denuncias interpuestas. En este caso, y dado que en España intervino un juzgado con competencia en violencia familiar, podemos inferir que ya se había hecho y el resultado no dio como conclusión que el padre fuera un hombre que implicara riesgo para la hija, por lo que establecieron un régimen de visitas entre ambos.

 

En ese sentido, es destacable la labor de la juez del tribunal de Familia de Rosario a quien le tocó decidir la cuestión, que demostró tener ideas claras y seguridad al dirigir el proceso.

La sentencia de divorcio entre los padres se dictó en España el 26 de marzo de 2014, y el día 12 de abril de 2014 –luego que el juez rechazara su solicitud en tal sentido- la madre trasladó a la niña a Argentina.

El padre formuló inmediata solicitud de reintegro, y la vía extrajudicial funcionó tan rápidamente que a principios de julio del mismo año la Defensora en lo Civil que representaba al padre presentó la demanda en los tribunales rosarinos, cuyo devenir fue continuado por el Defensor de turno en la feria judicial, quien además de pedir la habilitación de feria judicial de invierno para seguir con el trámite de la causa solicitó una serie de medidas cautelares para asegurar el paradero de la niña y sus condiciones de salud, e impedir que sea nuevamente trasladada por la madre.

 

La magistrada interviniente, en fecha 7 de julio  habilita la feria y dicta una serie de medidas cautelares y preparatorias que se cumplieron el mismo día. Ante la imposibilidad de hallar a la niña en el domicilio denunciado oportunamente por la madre, al día siguiente -8 de julio-. Se dictan una serie de comunicaciones a las fuerzas de seguridad y Migraciones tendientes a “localizar, proteger e impedir la salida del territorio nacional” de la niña.

En este contexto, la madre practica una nueva denuncia contra el padre en la Comisaría de la Mujer de Rosario, el mismo 8 de julio en que se dictaron estas medidas, acusándolo de “hostigamiento telefónico”, y se presenta en el Juzgado Civil. Allí se realiza una audiencia con la Juez y el representante del padre, en la que la madre refirió haber sido víctima de violencia en España, tal como relatáramos.

Sin perder tiempo, la magistrada interviniente ordena se practique informe socioambiental del departamento donde vive y examen psicofísico de la niña, todo ello antes de la audiencia para escucharla, en los términos del artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño y la ley 26.061, fijada para tres días más tarde.

 

Una semana después, el 18 de julio de 2014, dictó la sentencia de restitución.

 

Más allá del contenido de la misma, es importante destacar que la urgencia impresa al proceso es un valor en sí mismo. No solamente por todas las apreciaciones ya hechas, sino porque es una demostración de que es posible llevar a cabo un juicio de estas características en tan sólo dos semanas respetando el derecho de defensa del infractor, cumpliendo con la escucha del menor y practicando las pericias que el juez considere necesarias para su mayor conocimiento.

 

En otras palabras: contrariamente a lo que muchos jueces parecen creer, la garantía constitucional de debido proceso no es necesariamente sinónimo de demora en la tramitación de un juicio.

 

Cabe destacar la cita que la señora juez hizo del voto del Dr. Peyrano en una causa anterior[5], en el mismo sentido que su sentencia, en que el distinguido magistrado se expresa a favor de un procedimiento acotado y dirimido prontamente en los procesos de restitución instrumentados por la Convención de La Haya, y que su labor fue facilitada por la diligencia y la información aportada por la Autoridad Central que obraba en autos.

 

FUNDAMENTOS DE LA DECISION

Dejando de lado los argumentos del Asesor de Menores –que no son conducentes ni importantes para decidir este tipo de cuestiones (nacionalidad de los padres o lugar donde contrajeron matrimonio, si las decisiones judiciales españolas se encuentran firmes o recurridas o cómo resuelve la cuestión nuestro derecho interno -cuando la Convención remite explícitamente al derecho del lugar de residencia habitual), la juez hace un esclarecido análisis del asunto.

 

En primer lugar, circunscribe el thema decidendum a la determinación de si el traslado y/o retención de la niña en nuestro país son ilícitos  (“indebidos”) o no, dejando de lado todas las demás cuestiones introducidas en autos que no hacen al asunto principal.

Aclara que en la Convención de La Haya se sigue la tendencia actual de los tratados internacionales de tener en cuenta la residencia habitual de los menores –en lugar de la nacionalidad o el domicilio- tanto como punto de conexión como fundamento de jurisdicción.

Acertadamente recuerda que las convenciones establecen que el derecho de custodia no solamente comprende el derecho relativo al cuidado de la persona del menor, sino también el de decidir sobre su lugar de residencia, y que ese contenido debe desprenderse del derecho vigente en el lugar de residencia habitual del niño.

Señala que la atribución de custodia según legislación vigente en España no alcanza al derecho de decidir por sí la modificación de la residencia habitual del niño, sino que necesariamente se debe contar con el consentimiento del otro progenitor u autorización judicial.

De ese análisis concluye que se encuentran reunidos todos los requisitos para que proceda la restitución de la niña: existe ejercicio de responsabilidad parental compartido, ejercido de manera efectiva al momento del traslado y retención de la niña, cuya residencia habitual es en Benidorm, España, cuyo Código Civil los califica de ilícitos (“indebidos”).

 

Finalmente, cabe destacar la identificación que la magistrada hace de la inmediata restitución del niño con su interés superior, y su manifestación de que –al preservar el interés superior del niño mediante el cese de las vías de hecho- las convenciones de restitución armonizan y complementan la Convención sobre los Derechos del Niño.

 

CONCLUSION

A veinticinco años de la ratificación por nuestro país de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, resulta auspicioso que los operadores judiciales y abogados comprendamos la vital importancia que el factor tiempo reviste en este tipo de procedimientos, al punto que una correcta decisión tomada inoportuna o tardíamente puede llegar a frustrar el contenido de fondo.

 

Independientemente de que no se puede fundar ningún derecho en un hecho ilícito, es indiscutible que restituir al país de residencia habitual a un menor que ha transcurrido años (dos, tres y hasta cinco) de su corta vida en un país diferente a aquel en que se desarrollaba su existencia hasta el momento de la sustracción, puede llegar a resultarle muy traumático. En consecuencia, en este tipo de situaciones es fundamental la celeridad en la decisión.

Por ello aplaudimos y compartimos –no solamente la decisión de fondo- sino también el trámite impuesto por la magistrada al proceso, y hacemos nuestros votos para que más funcionarios judiciales tomen su ejemplo.

 

* Abogada. Doctora en Derecho Privado. Docente de grado y de postgrado en la materia.

[1] Informe explicativo de Dña. Elisa Pérez-Vera, Párr. 36.

[2] Pérez Manrique, R. (2012, septiembre). El interés superior del niño en el Convenio de La Haya de 1980. Orientaciones para su interpretación. Revista de Derecho de Familia 56, p. 235-241

[3] Tagle de Ferryra, G. (2009) “El interés superior del niño en la restitución internacional de menores”. En Interés Superior del Niño. Visión jurisprudencial y aportes doctrinarios (p. 279-299). Córdoba: Nuevo Enfoque Jurídico.

[4] Conclusión 3.9, p.10.

[5] “Purcell Brett s/Pedido de Restitución de Menor”, Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Rosario, Sala IV, 22/5/2012, Sent. Nº 145.

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