Restitución
Artículo escrito por la Dra. Mónica Graiewski, publicado en la REVISTA DE DERECHO DE FAMILIA Y DE LAS PERSONAS de Ed. La Ley, año IV, número 10, noviembre de 2012.
Referencia: Fallo CSJN del 22/8/2012
Alcance de las excepciones a la restitución internacional de menores en la Convención de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores
En este nuevo fallo, la Corte Suprema de Justicia ha reiterado su postura a favor de una interpretación que promueva las restituciones internacionales de menores planteadas al amparo de la Convención de La Haya de 1980. En este sentido, se muestra una vez más a favor de admitir en forma restrictiva las excepciones admitidas por la Convención, ratifica la competencia de los jueces de los países en donde los menores tienen si centro de vida para atender a las cuestione que los involucran, e introduce además un nuevo elemento de análisis: la Guía de Buenas Prácticas de los jueces.
Este instrumento se trata de una guía explicativa cuyo objeto es facilitar la aplicación del Convenio y cuya redacción fue recomendada por la cuarta reunión de revisión del Convenio de La Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, celebrada en La Haya en 2001. Tiende a desarrollar los principios de comunicación y colaboración entre Estados partes, y su redacción está a cargo de los representantes de los países adherentes al Convenio en colaboración con la Oficina Permanente. Esta guía se ha desarrollado en tres partes, publicadas en los años 2003 y 2005.
La sentencia no entra a considerar las defensas alegadas por la madre frente al pedido de restitución del padre, referentes a los daños a los que se encontrarían expuestos sus hijos en caso de ser retornados a su país de residencia habitual, sino que simplemente le hace saber que tal como surge de la primera parte de la Guía de Buenas Prácticas, tanto éstos como ella están en condiciones de acceder a asistencia jurídica, financiera y social y a mecanismos de protección en el Estado requirente.
El fallo exhorta además a ambos padres a brindar su colaboración en el regreso al país de residencia habitual, y confirma así una extensa y elocuente sentencia de la Sala M de la Cámara Civil, que comentaremos a continuación.
Introducción al caso
Al resolver acerca de la procedencia de una restitución de menores, muchas veces surgen dudas y discrepancias acerca de la actitud a tomar en determinadas situaciones que involucran la seguridad de los menores sujetos de la Convención, y son resueltas de manera distinta por los diferentes jueces, aún dentro de un mismo país
El mejor ejemplo de las distintas posturas ante la misma situación es el caso que estamos comentando.
En primera instancia no solamente se decidió abrir a prueba el expediente ante la sola manifestación de la madre de que la restitución podría implicar peligro de daño para los menores, sino que además se forzó la interpretación de las excepciones admitidas por el art. 13 de la Convención al punto de denegar la restitución al considerar como daño suficiente para hacerlo las consecuencias normales del retorno que surgieron de la pericia psicológica (nuevo desarraigo, alejamiento de las relaciones familiares y ruptura con las relaciones sociales en la Argentina), y que si la situación violenta que los menores habían presenciado en Estados Unidos se repitiera no podría ser controlada por las autoridades de ese país si la madre radicara oportunamente la denuncia.
La sentencia de Cámara
El fallo de la Sala M de la Cámara Civil en análisis confirmado por la Corte Suprema de Justicia pone de manifiesto distintos aspectos que son de aparición recurrente en las cuestiones relativas a la sustracción internacional de menores.
No nos detendremos en los elementos procesales de la sentencia que comentamos –procedencia de la acumulación de las diferentes causas que vinculan a las mismas partes entre sí, si un exequatur es ejecutivo o es ejecutable, cómo se calcula el plazo de un año dentro del cual es aplicable el trámite de la Convención de La Haya, o si el recurso de nulidad intentado por una de las partes era el que efectivamente correspondía en este caso- sino que nos centraremos en uno de los aspectos mas conflictivos que últimamente se presentan en los casos de traslado o retención ilegal de menores cuando el padre postergado intenta hacer valer la Convención Internacional sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores para obtener la restitución de su o sus hijos al país de residencia habitual.
Algunos de los temas puestos de relieve por la sentencia comentada resultan ser la opinión mayoritaria de quienes aplican la Convención, como por ejemplo la consideración del interés superior del menor como el principio rector que debe inspirar la decisión del Juez, la calificación de ilicitud que cabe darle a un traslado o retención operado por un progenitor sin aprobación o consentimiento posterior del otro cuando éste ejercía efectivamente un derecho de custodia o visita, y la importancia de la celeridad al decidir.
Excepciones a la restitución
Desde los inicios de la Convención hubo padres sustractores que se oponían a la restitución de sus hijos aduciendo que el hecho mismo del retorno expondría a los menores a daños psíquicos porque implicaría para ellos un nuevo desarraigo.
Pero hemos observado en la casuística mas novedosa –tanto entre nosotros como a nivel internacional- cómo los padres que han mudado ilícitamente a sus hijos de residencia se oponen a la restitución con denuncias explícitas contra el otro progenitor como posible causante de daños físicos o psíquicos a sus hijos en caso que éstos fueran restituidos.
Ambos argumentos se usaron en el caso que analizamos, y ambos fueron tratados –a nuestro modo de ver acertadamente- por el tribunal de alzada.
En este proceso, la madre que decidió unilateralmente la permanencia de sus hijos en nuestro país, además de sostener que los menores no tenían voluntad de volver al país de residencia habitual –en este caso Estados Unidos- adujo tanto que ese retorno implicaría para los chicos la pérdida de las relaciones sociales que habían logrado forjar en el tiempo en que estuvieron viviendo en la Argentina, un alejamiento de la familia materna y de su hermano mayor que vivían en el país y el abandono de la escuela a la que se encontraban altamente integrados, como también que el padre era una persona peligrosa para los chicos porque mientras convivían había generado una situación de violencia hacia su persona en presencia de los menores. Además, agregó que los menores no tenían voluntad de volver a EEUU.
Esta defensa la fundó en el Artículo 13 de la Convención de La Haya, que admite en su apartado b que el juez requerido deniegue la restitución cuando “existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable”, y seguidamente agrega que autoridad “podrá asimismo negarse a otorgar la restitución si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones “.
Nuestra intención es analizar cuál es el alcance que en este fallo se le dio a las excepciones opuestas por la madre y cuál es el que corresponde darle según el texto y el espíritu de la Convención.
Contenido dado a las excepciones por la sentencia
Contrariamente a lo demostrado por la decisión de primera instancia, la sentencia de Cámara exhibe una gran comprensión del objetivo de la Convención.
A la hora de decidir, parte de la base que la finalidad de este instrumento es “garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante”, según reza el inciso a del primer artículo, y cita en apoyo de su postura jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
Va más allá cuando sostiene que el cabal cumplimiento de la Convención se da con solamente verificar los recaudos formales de la solicitud de restitución, y que lo que la Convención de La Haya fija simplemente una obligación de resultado: el retorno del niño.
Recuerda que la Corte tiene dicho que las excepciones previstas en la Convención son de carácter taxativo, y refiere al informe explicativo del Convenio en cuanto establece una interpretación restrictiva de las causales de excepción.
Una vez dicho ello, la sentencia considera que en los autos no resulta acreditada la existencia de un riesgo de peligro grave físico o psíquico o una situación intolerable a la que los menores quedarían expuestos de proceder a su restitución, según los estándares que exige nuestra Corte Suprema, es decir daños que excedan el inevitable padecimiento normal que implica el alejamiento de uno de sus padres, la separación del lugar en que se aquerenciaron, y la ruptura con el nuevo grupo social al que se han integrado.
Resalta el fallo –con todo acierto- que las desavenencias entre los padres que motivaron las peleas presenciadas por los menores debieron ser encaradas por las vías legales en el país de residencia habitual, y no resueltas a la fuerza, recurriendo a la vía de hecho de la retención ilícita.
Pone de manifiesto que no es dable debatir y valorar en la jurisdicción del juez exhortado la cuestión de fondo que pudiera presentar el caso, la que se reserva para el juez de la causa.
Medida de las excepciones según el espíritu de la Convención
Cuando la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado aprobó la convención de la que estamos hablando, decidió que uno de sus miembros, la profesora Elisa Perez Vera, elaborara un informe explicativo que precisara el sentido de la misma.
El informe Pérez Vera (1981) es terminante respecto al carácter limitado que debe darse a las excepciones del Art. 13: “…parece necesario subrayar que las excepciones, de los tres tipos examinados, al retorno del menor deben ser aplicadas como tales. Esto implica ante todo que deben ser interpretadas de forma restrictiva si se quiere evitar que el Convenio se convierta en papel mojado”, y termina enfatizando que “…una invocación sistemática de las excepciones mencionadas, al sustituir la jurisdicción de la residencia del menor por la jurisdicción elegida por el secuestrador, hará que se derrumbe todo el edificio convencional al vaciarlo del espíritu de confianza mutua que lo ha inspirado.”
En los primeros años de aplicación del Convenio, los representantes de la Autoridad Central en la Argentina, señalaban que la mayoría de los expertos había informado en la reunión de Autoridades Centrales de 1993 que “en sus jurisdicciones se le había dado al artículo 13 b) una interpretación limitada y que por lo tanto muy pocas defensas fundadas en estos argumentos resultan exitosas. Muchos de los expertos sugirieron que el art. 13 b) no debería ser usado para proteger al menor de uno de los padres, ya que de esto se ocupa el Estado requirente”.
A pesar de que en el caso que estamos comentando la magistrada de grado, ante las meras manifestaciones de la madre en el sentido de que el retorno implicaría peligro para sus hijos decidió la realización de una pericia psicológica entendemos –y varios fallos internacionales así lo han decidido- que no basta una mera denuncia en tal sentido del padre que está resistiendo la aplicación del Convenio para poner en marcha un mecanismo probatorio tendiente a comprobar sus afirmaciones.
En efecto, creemos insuficiente la sola invocación de riesgo por parte del padre que está en infracción para asumir una tarea probatoria que excede el marco del Convenio: éste no tiene ningún artículo referente a prueba, pero sí dice expresamente que al evaluar las excepciones el juez requerido “tendrá en cuenta la información que sobre la situación social del menor, proporcione la autoridad central o otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor”.
Ello nos lleva a concluir que a la hora de oponerse a la restitución de un menor, el padre sustractor deberá aportar pruebas o semiplenas pruebas emanadas de las autoridades del país de residencia habitual (denuncias, sentencias, decisiones administrativas o policiales) que den la pauta al órgano decisor que el riego ya existía antes de la mudanza, que las medidas de protección oficial en aquel país fueron nulas o insuficientes, y que es eso lo que determina que el retorno dejaría expuesto al menor a los daños a que se refiere el artículo 13 b).
Hay que tener en cuenta que el padre que ahora manifiesta su temor de que el retorno pudiera implicar daños para sus hijos, antes de denunciarlo modificó su ubicación geográfica y de esa manera eligió la jurisdicción y el derecho bajo los cuales se juzgaría la validez de la denuncia.
Y recién después alegó una justificación para su accionar.
“Siempre hay razones a posteriori… Cuesta mucho menos explicar con razones lo ya pasado (o lo que es igual, averiguárselas; o tanto da, prestárselas) que justificar de antemano lo que quiere uno que pase, lo que va a procurarse…”
Sólo en los casos en que hubiera algún indicio importante o pruebas concretas aportadas al expediente de que en el país de residencia habitual no están dadas las condiciones para proteger al menor a su retorno, antes de tomar una decisión el juez requerido podría decidir abrir a prueba para ampliar las ya aportadas por el padre sustractor al momento de resistir la restitución.
Esto es congruente con lo previsto en el art 16 de la Convención, que veda a las autoridades judiciales o administrativas del Estado adonde haya sido trasladado el menor o donde esté retenido ilícitamente, la facultad de decidir sobre cuestiones de fondo hasta haber resuelto si procede o no la restitución, lo cual es ratificado por el artículo 19.
Entendemos que dentro de las cuestiones de fondo a las que se refiere este artículo también están incluidas las relativas a protección del menor frente a actos de violencia.
La Convención propone como uno de sus objetivos que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes, lo cual –según el informe explicativo Perez-Vera, implica el restablecimiento del statu quo anterior a la sustracción.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación lo tiene dicho en el caso Wilner (1995): “Dicho procedimiento se circunscribe al propósito de restablecer la situación anterior jurídicamente protegida, que le fue turbada, mediante el retorno inmediato del menor desplazado o retenido ilícitamente en otro estado contratante.”
Y como señala Jiménez Blanco, “como elemento integrante de ese status quo también está el respeto a las normas de competencia existentes y aplicables a la custodia antes de que se produjera la sustracción”.
La Corte Suprema de Justicia, en una decisión aplicando un instrumento análogo a la Convención de La Haya -la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores- hizo aplicación de los dos aspectos a los que nos hemos referido: la necesidad de contar con pruebas que permitan inferir el daño, y la incompetencia de los jueces del país de refugio para entender en cuestiones de fondo: “…la supuesta violencia que habría ejercido el progenitor de la niña no se encuentra debidamente acreditada en autos…, y no (se) aportaron datos que permitieran abrir juicio sobre si la restitución podría exponer a la niña a un grave peligro físico o psíquico; máxime cuando el presente proceso no tiene por objeto dilucidar su aptitud para ejercer la guarda o tenencia de la menor, afirmación que es corroborada por el art. 15 de la propia Convención Interamericana, que explícitamente dice que la restitución del menor no implica prejuzgamiento sobre la determinación definitiva de su custodia o guarda”.
En la jurisprudencia comparada encontramos casos en que se desestimaron excepciones basadas en el peligro de daño del art.13 que no iban acompañadas de las pruebas que demostraran lo afirmado, como por ejemplo en este caso belga::“El padre afirmaba que la madre pretendía la restitución de la menor a fin de lograr que la declararan mentalmente incapaz y de vender sus órganos. El Tribunal resolvió, sin embargo, que si bien el padre era firme en sus acusaciones, ellas carecían de sustento probatorio… El Tribunal señaló entonces que las declaraciones del padre eran parte de una convicción propia, que no se basaban en pruebas, y ordenó la restitución”
También encontramos fallos en que los jueces del país requerido decidieron restituir a los menores entendiendo que son los jueces del país de residencia habitual quienes tienen que investigar posibles abusos ocurridos en su territorio. Por ejemplo, la Suprema Corte de Justicia de Finlandia, en un caso de restitución del año 1996: “Al considerar si las acusaciones de abuso sexual de su hija por parte del padre constituían una barrera para la restitución de los menores, el Tribunal destacó que uno de los objetivos del Convenio de La Haya es que el foro para la determinación de cuestiones de custodia no ha de cambiarse a voluntad y que la credibilidad de las alegaciones respecto de las características personales del demandante sea investigada más adecuadamente en el estado de residencia habitual en común de los esposos”.
Conclusión
En cambio, el fallo de la segunda instancia puso las cosas en su justa dimensión, al tener en cuenta que el objetivo primordial de la Convención es la restitución del niño a su país de residencia habitual, lo cual coincide con su interés superior; que las excepciones a esta regla general son de interpretación estricta y la integración conseguida en el nuevo medio no constituye causal autónoma de oposición; que los jueces competentes para merituar las cuestiones de fondo son los del país de residencia habitual, y que la justicia no debe amparar a los progenitores que recurren a las vías de hecho sustrayendo a sus hijos de su lugar de residencia habitual. Finalmente –aunque no menos importante- la sentencia de Cámara recuerda la responsabilidad internacional que podría conllevar para la República no cumplir con los tratados internacionales a los que está vinculada.
El fallo de la Corte Suprema ratificó la sentencia de la Alzada, confirmando así su posición histórica, y puso de relieve que existen elementos internacionales suficientes para que los menores –e incluso sus progenitores- se encuentren protegidos y asistidos en el país al que retornan.
