Restituciones internacionales de menores y COVID-19

Artículo publicado en Rubinzal Culzoni on line, 02/07/2020

Cita: RC D 2589/2020

Autora: Mónica Graiewski

Sumario:
I. COVID-19 y riesgo grave. I.1. Caso I. I.2. La sentencia. I.3. Otros casos. II. Procesos judiciales y ejecución de las sentencias de restitución. III. Conclusión.

Históricamente, a medida que se fue facilitando el tráfico e intercambio de personas y culturas entre países, se fueron haciendo más frecuentes las sustracciones internacionales de menores, que son consecuencia directa de las mayores posibilidades de relocalización de los hijos.

Es dable suponer entonces que el número de sustracciones internacionales -y por tanto de pedidos de restitución- bajó o bajará como consecuencia de esta interrupción casi total de comunicaciones entre países motivada por la pandemia.

Sin embargo, aunque aún no sabemos qué sucederá los meses y años posteriores a la reanudación del intercambio internacional, durante la pandemia se resolvieron en el mundo sustracciones anteriores y hubo también sustracciones de niños, que en su mayoría se trataron de traslados de hijos con autorización del otro progenitor que se convirtieron en retenciones ilícitas una vez estallada la pandemia, porque no estaban (o no estaban todavía) totalmente interrumpidas las conexiones entre los países involucrados.

Sucedió que viajes que habían iniciado como de vacaciones o de visita a familiares en el exterior terminaron con la determinación del progenitor que los había trasladado de permanecer en el lugar al que habían viajado, especialmente cuando se trata de su lugar de nacimiento o de pertenencia afectiva.

La disminución (y en algunos casos la interrupción) de vuelos y el peligro a la salud de los niños en que los pondría una restitución fue el justificativo más utilizado para negarse a reintegrar a los hijos a su lugar de residencia habitual, y podemos suponer que será uno de los argumentos que pasarán a integrar el abanico de excepciones que los padres sustractores intentarán oponer desde ahora en adelante.

I. COVID-19 y riesgo grave

La primera pregunta que cabe hacernos, entonces, es: ¿representa la pandemia de COVID-19 un peligro de daño para los menores a restituir?

Para contestar este interrogante, recurramos a la jurisprudencia durante la pandemia.

I.1. Caso I

El primer caso[1], resuelto a fines de marzo, fue el de una niña de casi 12 años, que viajó a mediados de febrero de 2020 con su madre desde España, donde vivía, a Inglaterra, sin conocimiento del padre. Éste activó inmediatamente el procedimiento del Convenio[2] de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Restitución Internacional de Menores[3] y solicitó la inmediata restitución de su hija al país de residencia habitual.

En la primera audiencia citada por el juez inglés -que tuvo lugar en forma presencial el 13 de marzo- la madre basó su defensa en dos hechos:

1. El padre habría conocido y dado su autorización a la relocalización de su hija, por lo que no estaba dado uno de los presupuestos para la aplicación del Convenio de La Haya;

2. El padre era una persona violenta que inclusive había amenazado de muerte a la madre, y representaba por tanto un peligro para su hija en los términos del art. 13 b) del convenio[4].

Sin embargo, la madre no acompañó ninguna prueba que confirmara ninguno de los dos extremos que alegaba.

Con el transcurso de los días, a medida que el proceso y la pandemia iban avanzando, la madre cambió su principal argumento de defensa por el sanitario: en presentaciones posteriores basó su defensa en la pandemia, dado que sostuvo que un eventual viaje de la niña de regreso a España, país que para fines de marzo estaba teniendo un aumento exponencial de casos de coronavirus, pondría en grave riesgo su salud. Encuadró este riesgo dentro de los previstos en el art. 13 b) (nota al pie N° 4) como supuestos que admiten excepcionalmente el rechazo de la restitución.

I.2. La sentencia

El Juez tomó la decisión prácticamente de inmediato. Apenas dos semanas después de iniciado el proceso judicial, y al cabo de una audiencia virtual realizada mediante la plataforma Microsoft Teams -porque en el ínterin la justicia inglesa ya había pasado a ser telemática-, resolvió ordenar la restitución de la niña a España.

Para ello, tomó en cuenta:

1. Que el supuesto consentimiento del padre a la mudanza no había sido probado.

2. Que del informe del equipo profesional especializado, que mantuvo una entrevista con la niña, no surgía que ésta percibiera a su padre como violento, y -al contrario- se indicaba allí un fuerte deseo de la hija de regresar a España.

3. Que el peligro que la situación sanitaria podría representar para la salud de la niña en caso de restituirla no era suficiente como para rechazar el pedido de restitución.

Este último aspecto mereció especial análisis dentro de la sentencia, en que el juez contestó los argumentos de la madre. Ésta había dicho que, como la pandemia estaba más avanzada en España que en el Reino Unido, su hija estaría expuesta a mayor peligro de contagio si se trasladaba a España y sostuvo -además- que el propio viaje internacional era una potencial fuente de contagio en sí. Los argumentos del Juez sientan una doctrina importante para casos posteriores.

Partiendo de informes oficiales del gobierno inglés, el Juez consideró que -a pesar de que la madre estaba embarazada- ni la niña ni ninguno de sus padres integraban el grupo de mayor riesgo de contraer el virus y que, no obstante que España tenía en ese momento mayor cantidad de casos, en Inglaterra la situación estaba acelerándose y nada permitía decir que fuera un lugar más seguro que España.

Respecto del viaje internacional, reconoció que podría entrañar un peligro en sí mismo pero -como los viajes entre los dos países se continuaban realizando en casos especiales- consideró que el riesgo no era suficiente como para impedir el regreso.

Ordenó entonces la restitución a pesar del coronavirus.

I.3. Otros casos

En nuestro continente también hubo restituciones durante la emergencia sanitaria. El 5 de mayo fue ordenado el reintegro a Panamá de una menor de 9 años retenida por su padre en Costa Rica desde hacía un año[5]. Aunque la retención se originó con anterioridad a la pandemia, las notas distintivas están dadas por:

1. La restitución se ordenó a pesar del coronavirus, es decir que no se consideró que la situación sanitaria representara un peligro de daño tal que justificara rechazar la restitución.2. Como está cerrada la frontera entre los dos países, los órganos judiciales de Costa Rica y Panamá actuaron coordinadamente, obtuvieron salvoconductos para circular y traspasar la frontera.

   3. El juzgado panameño se constituyó en el límite fronterizo, adonde concurrieron también funcionarios de ambos países, y allí se hizo la entrega y recepción de la menor por su madre.

Consideramos que la respuesta dada por los jueces en los dos casos citados es la que debe prevalecer: si bien la restitución de menores entre países afectados por la pandemia implica un riesgo, éste no tiene la entidad suficiente como para ser calificado como «grave» e impedir en consecuencia la restitución. 

II. Procesos judiciales y ejecución de las sentencias de restitución

No se advierten motivos suficientes como para que los juicios de restitución a iniciarse o en trámite se interrumpan por la situación judicial de emergencia, dado que tienen la característica de urgencia requerida para habilitar feria judicial. Una sustracción de menor que no es atendida en forma inmediata va en detrimento del interés superior del niño afectado.

En los países en que la actividad no se suspendió estos juicios se siguieron llevando a cabo en forma remota, aunque se vio resentido el requisito de celeridad porque hubo que reprogramar audiencias y asegurarse que las partes tuvieran las plataformas tecnológicas para intervenir. En Chile se tomaron audiencias semipresenciales (con las partes y los abogados en sus domicilios y los funcionarios judiciales en la sede del juzgado, con las medidas de protección necesarias) y en Uruguay se permitió iniciar este tipo de juicios por vía electrónica.

Pero en el caso que los juicios prosperen, cabe realizarse una segunda pregunta: en un contexto mundial de restricciones a los traslados y cierre de fronteras, ¿existen posibilidades de cumplimiento de las sentencias que ordenen restituciones?

Como hemos visto en la jurisprudencia citada, hubo restituciones llevadas a cabo durante la pandemia, e inclusive en un caso se hizo una excepción al cierre de fronteras existente entre los dos estados.

En Europa existieron vuelos regulares aún durante el cierre de fronteras, y la mayoría de los países del mundo permite el ingreso a nacionales aunque sus fronteras estén cerradas.

Pero al mismo tiempo, en otros casos los límites geográficos son un obstáculo, tal el caso de restituciones a Colombia, donde sus fronteras están cerradas aún para colombianos y eso impidió el reintegro de niños Colombianos desde Chile.

Para los casos pendientes de ejecución, una posibilidad es la consulta con las aerolíneas o con las autoridades nacionales para combinar su salida o regreso en vuelos de repatriación de nacionales o residentes.

III. Conclusión

La situación de emergencia no debería impedir la tramitación de juicios de restitución de menores, aunque el país haya decretado feria judicial y tenga cerradas sus fronteras, porque el daño que la demora puede producir al niño sustraído es seguro, mientras que el eventual daño que le podría causar un traslado internacional es incierto.

Siempre están dadas las condiciones cuando se trata de garantizar el interés superior de los niños.