El Estado y la protección de la identidad

Fallo comentado: Juzgado de 1a Instancia en lo Civil y Comercial Nro. 3 de Concordia (JCivyComConcordia)(Nro3) ~ 2005-07-08 ~ I., M. T. y otra c. Hospital Felipe Heras y otro

Sumario: SUMARIO: I. Primera cuestión: la calificación del daño. – II. Segunda cuestión: el rol del estado en la protección de la identidad. Orden Público y sistema dispositivo. – III. Colofón.

En el caso que comentamos, la justicia civil de Concordia fue llamada a conocer acerca de un tema patrimonial, como es la indemnización por daño moral solicitada por una pareja de padres víctimas del error hospitalario que les atribuyó la paternidad de un bebé que en definitiva no era el propio.

Después de haberse producido las pruebas, la juez interviniente entendió que la situación había efectivamente producido daño moral a los actores y sentenció otorgando una indemnización tendiente a compensar sus padecimientos.

Consideramos que desde el punto de vista estrictamente procesal el fallo es ajustado a derecho, dado que el juez civil en un asunto patrimonial está limitado por las pretensiones de las partes, y no puede -por el sistema dispositivo que rige la materia- fallar acerca de cuestiones no sometidas a su decisión.

Sin embargo, cabe preguntarse si en este caso en particular la Justicia Civil debió haber intervenido más allá de lo solicitado, en aras del resguardo del orden público y en defensa de derechos constitucionales que son jerárquicamente superiores.

Además, y en un orden distinto de ideas, sería interesante analizar la composición y pertinencia de la indemnización que se otorgó.

I. Primera cuestión: la calificación del daño

1. Daño Moral

La indemnización por daño moral tiende a compensar de alguna manera el sufrimiento, el dolor padecido a causa del accionar dañoso de un tercero. En este sentido, es evidente la dificultad de cuantificar este padecer de ponerle un número a la indemnización que atenúe los efectos del sufrimiento.

Es por ello que en general resulta difícil evaluar el acierto o desacierto de las sentencias que conceden este tipo de retribuciones. Y aun en los casos en que es indiscutible la procedencia del resarcimiento, ¿Cuál es la medida del sufrimiento de quienes se vieron involucrados en un hecho que les causó daño moral? ¿Es diez, es cien, es mil pesos? La cuantificación queda reservada al leal saber y entender del juzgador, y en este tema -como en muchos otros, en nuestro sistema de sana crítica- queda a criterio de los jueces la determinación del monto resarcible.

2. Daño psicológico

Distinto es el caso del daño psicológico. Quien haya padecido este tipo de daño podrá ser evaluado por expertos psiquiatras o psicólogos que determinarán el deterioro concreto, las consecuencias en la personalidad que trajo aparejadas el hecho dañoso.

Para ello aplicarán técnicas objetivas, tests que podrán establecer en mayor o menor medida si la persona resultó afectada, y cuáles son las mermas concretas que deberá superar o soportar el afectado desde el hecho que produjo el daño en adelante.

En este caso, teniendo en cuenta la edad, posición y otras circunstancias de la víctima, además de los costos concretos que el tratamiento psicológico le insumirá, resulta más fácil la determinación del monto a soportar por quien deba hacerse cargo del pago de la indemnización.

3. Daño Reclamado

En el caso en análisis, los actores no solicitaron indemnización por daño psicológico. Su reclamo se limitó al daño moral.

Siendo esta una cuestión disponible para las partes, éstas tenían derecho a reclamar sólo la parte del daño que consideraban adecuada, y el sistema de justicia no podía extralimitarse en su decisión.

No obstante, entendemos que no obstante otorgar indemnización por daño moral, la juez interviniente evaluó fundamentalmente el daño psicológico que la situación vivida produjo y seguiría ocasionando a los actores. Ello surge claramente de los fundamentos del fallo, y pareciera existir una cierta confusión entre los dos tipos de daños descriptos. No cabe duda que en este caso la Magistrada suplió con su decisión -que evidentemente cubrió los dos tipos de daño- la omisión de los actores.

4. Pertinencia de la indemnización por Daño moral

Como ya expresáramos anteriormente, la pertinencia y cuantía de la indemnización por daño moral es una cuestión que queda reservada a la decisión del juez.

Sin embargo, según surge de la propia sentencia, en una etapa temprana del proceso, los padres de ambos bebés acordaron mantener la situación tal como se venía desarrollando hasta ese momento, es decir, que cada familia conservara en su seno al hijo biológico de la otra, en una suerte de no innovación de la situación de hecho.

Entonces, cabe preguntarse si quienes libremente decidieron que esa era la mejor solución para el problema en el que se veían involucrados podían luego verse compensados por una indemnización por daño moral.

No nos atrevemos a arriesgar una respuesta contundente acerca de este asunto. Es un tema muy delicado, y nuestra ley no prevé solución alguna para el caso específico, aunque en el terreno patrimonial está vedado el reclamo de reparación por daño moral a quien voluntariamente opta por la resolución de un contrato.

II. Segunda cuestión: el rol del Estado en la protección de la identidad. Orden Público y sistema dispositivo

Es este un caso atípico. No existe una norma que determine cuál es el camino a seguir en un caso como el que tratamos pero, como sabemos, el derecho sigue a los hechos y es en estas cuestiones cuando la tarea creativa de la jurisprudencia se impone como fuente de derecho.

En la desgraciada situación que estas dos familias de Concordia están atravesando desde hace seis años, hay indudablemente otra parte interesada, cuya intervención sin embargo no consta en el proceso, al menos en el rol en que debería haber actuado: el Estado, en cuanto garante de la identidad y estado civil de las personas.

En este proceso de daños, el Estado provincial intervino meramente en su rol de propietario del Hospital público en el que se produjo el intercambio involuntario de los bebés. Es decir, que su participación como demandado se limitó a la defensa de sus intereses patrimoniales, resistiendo la pretensión de resarcimiento económico de los actores.

Entendemos que estando como estaba en juego una cuestión de Estado Civil e identidad de las personas involucradas, debió iniciarse -aun de oficio- una causa para determinar cuál era la solución más beneficiosa para estas familias en conflicto, y citarse allí a estar a derecho al Estado.

No olvidemos que la Convención de los Cerechos del Niño (Adla, L-D, 3693) impone a los Estados parte la obligación de respetar el derecho del niño a preservar su identidad -incluyendo dentro de ella las relaciones familiares- prestando la asistencia y protección adecuadas para ello y el deber de velar por que los niños no sean separados de sus padres contra su voluntad, salvo que la separación fuera necesaria en aras del interés superior del niño, a juicio de la autoridad competente y después de haber seguido los procedimientos legales (1).

Porque más allá del acuerdo al que las familias hayan arribado, “El acto jurídico familiar no constituye autorregulación autónoma de intereses desvinculados de estatutos legales imperativos, generalmente de orden público, sino que tales intereses aparecen subordinados al concepto superior de interés familiar que inspira dicho estatuto”(2).

Derecho de Familia y sistema dispositivo

Como dijimos, en el marco del proceso los padres de los dos menores acordaron que la solución mas adecuada y menos dolorosa para todos sería no modificar el statu quo y cristalizar el estado de familia de los menores tal y como se había estado desenvolviendo hasta ese momento.

No nos cabe duda que esta decisión fue tomada desde el corazón y los afectos, merituando el desgarro que representaría para los niños y sus familias un rompimiento con su familia de crianza y la adaptación a la familia biológica. Pero no obstante las buenas intenciones, “cuando la constitución del título de estado suscita controversias sobre la existencia de los presupuestos del vínculo que da origen al estado de familia, la constitución de éste será objeto de exclusiva actividad jurisdiccional”(3).

Lo sostenido se relaciona con un dato que llama poderosamente la atención en el proceso que comentamos, y es que de todos los informes psicológicos solicitados -a los meros efectos de evaluar el daño- surge la inconveniencia para la salud psíquica de los menores de mantener la situación de hecho que el error de origen había creado.

Conociendo estas opiniones: ¿se evaluaron otras alternativas? ¿se pensó en alguna opción intermedia y progresiva que no resultara tan terminante como un cambio abrupto de tenencia y permitiera a los niños y sus familias ir conociéndose e integrándose de a poco?

Posiblemente se entendió que no correspondía que en este proceso, tal como estaba planteado, se discutiera acerca del estado civil de los menores. No olvidemos que se trataba de un juicio por Daños y Perjuicios, y en esta materia los jueces están limitados al conocimiento de los asuntos que las partes traen al debate.

Sin embargo, la cuestión de fondo es conexa a una causa de Derecho de Familia, y en este caso la aplicación de los principios procesales generales tiene características propias.

En este punto nos preguntamos con Gozaíni: “… (el proceso) ¿resuelve conflictos personales, o son derechos subjetivos públicos que trascienden el interés privado? Y en su caso, ¿las potestades jurisdiccionales son iguales en todo tipo de procesos?”(4).

Al respecto, se ha dicho que “… (los principios procesales) si bien no son propios o exclusivos del Derecho de Familia, aparecen aplicados con una singular intensidad, extensión o generalidad en el proceso de familia, nota que a su vez determina que el mismo goce de una incipiente autonomía científica e incluso legislativa, sea a partir del dictado de específicas leyes procesales familiares, sea en razón de normas particulares que se incorporan dentro de los ordenamientos procesales “comunes” destinados a regularlos”(5).

Es así que en materia de Derecho de Familia, el sistema dispositivo que ordena nuestro procedimiento civil, y su correspondiente principio de congruencia -por el cual el juez solamente se debe limitar a sentenciar acerca de las pretensiones deducidas en el juicio por las partes (6)-, es muchas veces dejado de lado en razón de las particularidades de la materia y del interés público comprometido.

Como sostiene Palacio: “… cierta clase de relaciones jurídicas, en las cuales existe un interés social comprometido, impone la necesidad de que respecto de los procesos en que ellas se controvierten, prevalezcan los poderes del juez sobre las facultades dispositivas de las partes. Tal es lo que sucede con los procesos relativos al estado civil…”(7).

Por otra parte “… las relaciones jurídicas que el (estado de familia) determina, no pueden transformarse por imperio de la autonomía privada”(8), lo cual no es sino aplicación del Código Civil en cuanto determina que la transacción sólo es permitida cuando versa sobre intereses pecuniarios, y será de ningún valor cuando involucre el estado de la persona (9).

Es cierto que en algunos casos (acción de desconocimiento de la paternidad, arts. 258 y 259, Cód. Civil) la ley tiende a consolidar estados de familia por el transcurso del tiempo, para lo cual establece términos de caducidad de las acciones que los alterarían, en aras de la estabilidad familiar. Pero no parece éste un caso al que se deba aplicar idéntica solución, y -en todo caso- esto debería haber sido materia de mayor conocimiento y debate.

Estando comprometidos derechos que son indisponibles para los particulares, resulta llamativo que el Juzgado no hubiera iniciado de oficio una causa para determinar cuál era la mejor solución para la cuestión. Máxime cuando tenía a la vista opiniones tan concluyentes de expertos que opinaban en contra de la solución arribada por las partes, no obstante lo cual decidió ultra petita compensar el daño psicológico que ella generaría.

Aunque resulte paradójico, lo que ocurrió entonces es que la decisión judicial concedió una indemnización para paliar los efectos del daño que estaba contribuyendo a crear.

Tratamiento psicológico aconsejado. Derivación

En el apartado 3 de la parte dispositiva de la sentencia, reafirmando lo dicho en el punto VII de los considerandos, la juzgadora ordena remitir oficio al Juzgado de Menores -donde en su momento se inició un procedimiento asistencial en el marco del cual se otorgó la guarda provisoria de los menores hasta tanto se dictara la sentencia penal- para que tomen nota de los informes periciales que describen los efectos y consecuencias psicológicas que la situación provocará y los tratamientos aconsejados.

En otras palabras, se ordena indemnizar el daño padecido y se trata de atenuar sus efectos futuros con terapia psicopatológica, pero no se toma una decisión tendiente a evitar que el daño se siga produciendo, ni se ordena abrir una causa en donde se debata cuál es el futuro mejor para estos chicos y estos padres víctimas de la ineficiencia y falta de recursos de un Estado empobrecido.

III. Colofón

Los derechos constitucionales y las cuestiones en que está involucrado el orden público están por encima de las leyes de procedimiento, y los principios que surgen de la Constitución están por encima de los que conforman los distintos sistemas procesales, por lo que en caso de contradicción, es la ley suprema la que opera.

De mismo modo, la jurisdicción estatal es única, y no puede su ejercicio estar limitado por las distintas competencias de los jueces que la ejercen.

En consecuencia, más allá de las pretensiones traídas a juicio por las partes, es nuestra opinión que los jueces deben -en materias en donde está involucrado el orden público- iniciar de oficio las causas necesarias para de esa manera posibilitar tanto el mejor resguardo de los derechos constitucionales de los justiciables como el adecuado cumplimiento por parte del Estado de los deberes que le son propios.

 

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) Convención sobre los Derechos del Niño, Art. 8°: “1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad”. Art. 9°: “1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño…”.

(2) ZANONI, Eduardo A., “Derecho Civil – Derecho de Familia”, t. 1, 2ª ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993.

(3) ZANONI, Eduardo A., obra citada, p. 55.

(4) GOZAINI, Osvaldo Alfredo, “Código Procesal Civil y Comercial comentado y anotado”, t. I, p. 77, 1ª ed., Ed. La Ley, 2002.

(5) KIELMANOVICH, Jorge L., “Los principios del Proceso de Familia”, en Lexis Nexis, edición del 23 de agosto de 2005.

(6) Artículos 34 inc. 4 y 163 inc. 6 del CPCCN.

(7) PALACIO, Lino Enrique, “Manual de Derecho Procesal Civil”, t. I, p. 72, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1973.

(8) ZANONI, Eduardo A., obra citada, p. 45.

(9) Art. 846 Cód. Civil: “La transacción es permitida sobre intereses puramente pecuniarios subordinados al estado de una persona, aunque éste sea contestado, con tal que al mismo tiempo la transacción no verse sobre el estado de ella”, y el artículo siguiente aclara que si se transa sobre el estado, la transacción será de ningún valor.

Título: El rol del Estado en la protección de la identidad y el estado civil de las personas

Autor: Graiewski, Mónica J.

Publicado en: LA LEY2005-E, 555 – LLLitoral 2005 (octubre), 01/01/2005, 921

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