Fútbol, derecho y discriminación
El lamentable episodio protagonizado por el futbolista argentino Leandro Desábato durante el partido contra el equipo de San Pablo el 13 de abril pasado durante el cual cometió un ilícito penal al injuriar con expresiones discriminatorias al jugador Grafite del equipo contrario generó una serie de consecuencias acerca de las cuales es interesante discurrir.
Según lo relatado por el ofendido, Desábato lo llamó “negro”, agregándole otro calificativo ofensivo, lo cual configura el tipo previsto en la legislación penal del país vecino.
Dado que el partido se estaba televisando en directo, el incidente fue rápidamente explotado por la prensa televisiva brasileña, en parte justificadamente por la conducta discriminatoria y antideportiva de nuestro connacional, y en parte aprovechando cierta rivalidad antigua entre los dos países para exagerar la situación y crear una sensación equivocada en los televidentes en cuanto al alcance de la falta cometida.
La celeridad con que el aparato policial y judicial brasileño se pusieron en marcha para reprimir las expresiones racistas del jugador argentino generó todo tipo de suspicacias entre nuestros hinchas de fútbol y la ciudadanía en general, quienes interpretaron la situación como una especie de confabulación previamente pactada entre los miembros del equipo brasileño y la policía y el Poder Judicial de aquel país.
Sin embargo, es importante tener en cuenta que las valoraciones de conducta no se pueden practicar fuera de un contexto determinado, y en este sentido es preciso destacar que la sociedad del país vecino está sensibilizada por recientes hechos de violencia racial allí sucedidos, y las injurias vertidas por Desábato no hicieron más que profundizar heridas ya abiertas. Es probable que de no haberse dado los antecedentes fácticos que precedieron al partido, la reacción social producida no habría tenido las dimensiones que alcanzó. Por otra parte -y como veremos más adelante- Brasil cuenta con elementos legales específicos para reprimir situaciones como la vivida.
I. Legislación argentina sobre la materia
Discriminación
La Constitución Nacional -además del principio general de igualdad que emana del art. 16- establece la no discriminación en artículos específicos como el 20 y el 25, referentes a extranjeros.
Además, la obligación del Estado de prevenir y reprimir los actos discriminatorios surge de Tratados Internacionales expresamente incorporados a nuestra Constitución, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos (Adla, XLVI-B, 1107; XXVIII-B, 1832) y otros. Este último, en su art. 26 dice: “… la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacionalidad o cualquier otra condición social.”
En cumplimiento de dichos tratados, nuestro país cuenta con una norma específica que reprime y establece el régimen de reparación y penalidades para quien cometa actos discriminatorios. El art. 3° de la ley 23.592 (1) -de ella se trata- delimita los presupuestos fácticos a los que esta ley sanciona, y los circunscribe a aquellos actos realizados por personas 1. que formen parte de una organización o realizaren propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o religión, origen étnico o color, 2. que justifiquen o promuevan la discriminación racial o religiosa en cualquier forma, y 3. a aquellos que alentaren o incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión o ideas políticas.
Pareciera que la intención del legislador fue la de evitar el efecto multiplicador que a través de la propaganda o la difusión pública de este tipo de ideas se pueda generar en la sociedad, pero del texto de la norma se entiende que no están comprendidos en ella quienes aisladamente profieran dichos discriminatorios, aunque sean estos basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o religión, origen étnico o color.
Cuando la norma establece el alcance que debe darse a los presupuestos fácticos para ser considerados discriminatorios, establece un límite más allá del cual las conductas podrán ser consideradas ofensivas, injuriantes o moralmente reprochables, pero no van a caer dentro de la órbita del derecho represivo y por tanto no merecerán sanción penal.
El tema de las características que deben tener las conductas para ser consideradas xenófobas, racistas o discriminatorias es muy delicado, y en ese sentido el legislador se tomó el trabajo -y la atribución- de determinar cuáles conductas y manifestaciones son a su juicio capaces de generar una espiral de racismo, diferenciándolas de aquellas que reflejan la mera opinión del emisor, incapaz por sí misma de provocar esos efectos no deseados.
“… este tipo de normas no tiene por objeto reprimir expresiones de intolerancia aisladas, realizadas fuera de todo contexto, sino que alcanzarán únicamente a conductas de enorme gravedad, nocivas al extremo que seriamente pueda suponerse que han sido realizadas con la intención de incitar a acciones violentas y de acuerdo a las circunstancias del caso, la integridad de los miembros de las minorías protegidas pueda encontrarse amenazada”(2).
En este sentido, es indudable que el futbolista argentino no pretendía con su ofensa incitar al odio racial, sino que su intención era herir personalmente a su contrincante.
Injurias
Nuestro ordenamiento penal prevé en el apartado de delitos contra el honor, el delito de injurias, al que tipifica como la “deshonra” o “desacreditación” de una persona (Art. 110: El que deshonrare o desacreditare a otro, será reprimido con multa de mil quinientos a noventa mil pesos o prisión de un mes a un año), siempre y cuando el ofensor no probara la verdad de las imputaciones (conf. art. 111, Cód. Penal).
No parece que la conducta del ofensor encuadre tampoco dentro de este tipo penal, por el que de todos modos la sanción (multa o prisión de hasta un año) es de las más bajas previstas en el Código.
II. Jurisprudencia argentina. Responsabilidad de los dirigentes
La ley brasileña reprime una situación que para nuestras leyes penales no es considerada delito de injuria (dado que no atribuye al ofendido una calidad de la que no goza), ni viola la ley andiscriminatoria, porque la realizó un individuo aislado y no buscó con ello alentar ni instigar el odio racial, que serían las conductas que nuestras leyes requieren para la aplicación de penas.
Sabemos que la finalidad buscada por el legislador al dictar la ley antidiscriminatoria fue la de desalentar las conductas que impliquen menoscabo o desprecio a la dignidad de una persona en razón de su origen, color, religión, sexo, raza o ideas políticas.
Vale la pena entonces detenernos a reflexionar acerca de la aplicación que estas disposiciones han tenido en nuestra jurisprudencia para evaluar su eficacia.
Como bien sostuvo la Cámara Criminal y Correccional Federal, sala II, en la causa “Bonavota”(3), “La conducta imputada a tenor del art. 3 de la ley 23.592 debe consistir en alentar o incitar a la persecución o al odio contra una persona o personas por causa de su raza, religión o ideas políticas, de lo cual se desprende que la conducta desplegada por el agente debe tener el objetivo que terceros adopten tales actitudes. La norma en análisis no busca penar expresiones por su solo contenido discriminatorio, sino que exige que con ellas se busque alentar o incitar a terceros en el sentido apuntado. De allí que la conducta reprochada debe significar mucho más que la mera expresión de una idea o sentimiento, y que la circunstancia que contenga connotaciones discriminatorias no es un elemento excluyente a fin de asegurar su adecuación típica en esta figura, sino que a ese contenido habrá que sumarle la existencia del objetivo de incitar o alentar a terceros para luego ponderar si en el contexto en que fue realizado puede decirse que es probable que ese objetivo pueda haberse cumplido”.
En esta causa, la letrada del imputado se había autocalificado como nazi frente a funcionarios policiales, y refiriéndose al fiscal de la causa dijo: “judío tenía que ser… voy a decir que soy nazi y lo voy a recusar”. Dado que no se consideró que sus dichos tuvieran capacidad para alentar o incitar a terceros en el sentido previsto por el art. 3° segundo párrafo de la ley 23.592, la denuncia fue desestimada.
En este caso, las expresiones vertidas lo fueron en un ámbito reducido y por una persona que no tenía notoriedad pública.
Ahora veamos qué sucedió cuando personas con relevancia pública y ascendente sobre la sociedad se manifestaron de manera discriminatoria:
En un caso bastante sonado, el Presidente de la Asociación de Fútbol Argentina se pronunció en los siguientes términos: “…los judíos no llegan a ser árbitros de primera división en el fútbol argentino porque el mundo del fútbol es algo difícil, trabajoso. A los judíos no les gustan las cosas difíciles…”
No obstante su calidad de máxima autoridad del órgano de control de la actividad futbolística en el país, y que sus dichos se habían expresado en un programa televisivo y fueron luego reproducidos por los demás medios masivos de comunicación, la Cámara de Apelaciones confirmó la sentencia del juez de grado que había ordenado el archivo de las actuaciones, considerando que no configuraban delito de acción pública las declaraciones que el Presidente de la Asociación de Fútbol Argentino había efectuado, pues dichas declaraciones habían sido un aislado comentario de corte discriminatorio y no se hallaban enderezadas a animar, dar vigor, mover o estimular a la persecución o el odio racial, religioso, por nacionalidad o a causa de ideas políticas (4).
Con ese antecedente de la falta de sanción a sus declaraciones, la misma persona declaró a los medios en esta nueva oportunidad: “Desábato no debe pedir disculpas a nadie porque no hizo nada”(5).
Creemos que no debe medirse de la misma manera la responsabilidad del futbolista que en el fragor del partido no midió sus palabras e insultó a un contrincante que la de un dirigente que debería predicar con el ejemplo y que en cambio justifica las expresiones discriminatorias del futbolista. Entendemos que la difusión de la opinión de alguien autorizado tiene un efecto multiplicador que podría encuadrar en el tipo penal sancionado por nuestra ley 23.592.
III. Derecho y moral
En el último fallo reseñado (Grondona, Julio H.) , los jueces se preocuparon por establecer que -no obstante que la conducta desplegada por el ofensor no configuraba a su entender delito de acción pública- las expresiones vertidas eran “desafortunadas e incompatibles con cuanto importa el debido respeto y la armónica convivencia que debe existir entre las distintas razas y credos” agregando que los dichos en cuestión eran “objetables desde lo ético”.
Incluyeron así los jueces un hecho cierto: que una conducta no tenga sanción legal no implica que no sea contraria a la ética, o que no merezca algún tipo de sanción social, disciplinaria o moral.
Pero es de la esencia del régimen democrático que la función sancionatoria del Estado sólo se ejerza cuando las expresiones discriminatorias tengan una entidad tal que puedan influir en la opinión pública. “Coincidimos con quienes sostienen que la simple exposición de ideas o doctrinas que no constituya una provocación no puede castigarse como delito en un régimen democrático que, como tal, no puede legitimar la intervención penal respecto de expresiones u opiniones sólo por el rechazo moral que originan, en un estadio tan lejano de la lesión del bien jurídico tutelado”(6).
“El derecho penal juega un papel subsidiario como medio de control social y en este caso la sociedad tiene medios suficientes para dejar clara la incorrección de ciertas ideas sin necesidad de que intervenga el derecho penal.” Este empezaría a intervenir allí cuando otras formas de control social resultaran insuficientes (7).
IV. Discriminación calificada en función de la persona que la realiza
Resulta llamativo en la jurisprudencia que comentamos que los jueces -que bien señalaron que la conducta del dirigente constituye una falta ética- no hallan considerado como agravante la función que cumplía el imputado.
Teniendo en cuenta que la FIFA -entidad a la que la AFA está afiliada- en el Congreso Extraordinario celebrado justamente en nuestra ciudad el 7 de julio de 2001 aprobó expresamente una condena contra el racismo en el fútbol (8), y por el solo hecho de ejercer la función que desempeña, quien rige la Asociación de Fútbol Argentino tiene una importante responsabilidad en el cuidado de estos temas, mucho mayor que un simple jugador de fútbol.
Por ello, más allá de que el texto de la ley no reprime el accionar de individuos aislados que realicen manifestaciones discriminatorias, entendemos que una correcta interpretación de la segunda parte del art. 3° de la ley 23.592 autoriza a tener por configurado el delito cuando las expresiones discriminatorias las profiere quien por su cargo o posición social tiene cierto predicamento general.
En efecto, consideramos que aun cuando no esté incluida expresamente en el tipo legal, manifestaciones como las que tuvo el Presidente de la Asociación de Fútbol Argentino en un medio de difusión masiva perfectamente pueden ser generadoras de persecución u odio religioso, atento el ascendente que esta figura puede tener sobre los aficionados al deporte que él representa.
Desgraciadamente, en el ámbito del fútbol hay variadas causas que incriminaron a diferentes actores relevantes del ámbito del fútbol local. Los doctores Ballestero y Slonimsqui (9) realizan un pormenorizado análisis de unas cuantas de ellas (“Maradona, D. s/infracción ley 23.592″, sala I de la CNCC Fed. de Cap. Fed., c.30.308; “Fernando Miele”, Causa 9721 del registro de la Secr. 8 del Juzg. Nac. CCFed. N° 4 Cap. Fed.; “Al-fredo Davicce”, c.9365/00 del registro de la Secr. 11 del Juzg. Nac. CCFed. N°6 Cap. Fed. y otras).
De ninguna manera puede sostenerse que las manifestaciones discriminatorias producen un mismo efecto cuando son proferidas en privado por alguien sin notoriedad pública que cuando quien las pronuncia es una figura conocida y cuya opinión es considerada, y en este sentido lo entendió la Cámara Nacional de Casación Penal en “Moneta, Raúl s/recurso de casación” (sala II, mayo 29-2003, c.4332, ED 27/08/2003).
V. Legislación brasileña sobre la materia
Debido a los antecedentes dados por la historia brasileña, la composición de su población y los frecuentes episodios de discriminación de que fue y es objeto la ciudadanía afroamericana, Brasil tiene -a diferencia de Argentina- un tipo penal de injuria previsto especialmente para la situación acontecida el 13 de abril en San Pablo, que prevé una pena aumentada con respecto a aquellas ofensas en las que no están presentes elementos discriminatorios.
La ley 9459, del 13 de mayo de 1997, modificó el art. 140 del Código Penal, que trata del delito de injuria, introduciendo un tipo calificado de injuria, imponiendo mayor pena al ofensor (reclusión de uno a tres años y multa) cuando la injuria fuera proferida mediante la utilización de elementos referentes a raza, color, religión u origen.
Previamente, los crímenes resultantes de prejuicios de raza o color estaban previstos en la ley 7716 del 5 de enero de 1989, que requería mayores recaudos para la aplicación de penas que una ofensa verbal.
Luego de la referida reforma, el inciso tercero del art. 140 del Código Penal brasileño reza:
Art. 140: “Injuriar a alguien, ofendiendo su dignidad o el decoro:
…
3° Si la injuria consiste en la utilización de elementos referentes a raza, color, etnia, religión u origen: pena: reclusión de uno a tres años y multa.”(10)
Para este delito se admite la libertad provisional, con o sin fianza, y la ejecución progresiva de la pena privativa de libertad.
Según Damásio de Jesús, ahora “De acuerdo con la ley nueva, llamar a alguien “negro”, …, “turco”, “africano”, “judío”, “bahiano”, …etc. con voluntad de ofender la honra subjetiva relacionada con el color, religión, raza o etnia, sujeta al autor a una pena mínima de un año de reclusión, además de multa”(11).
Concuerda con esta opinión Celso Delmanto, quien sostiene que “comete el delito del art. 140, § 3°, del Código Penal, y no el delito del art. 20 de la ley 7716/89 el agente que utiliza palabras despreciativas referentes a raza, color, religión u origen, con la intención de ofender la honra subjetiva de la víctima”(12).
Entonces, para la nueva legislación brasilera, según lo consagrado en la jurisprudencia y en la doctrina, la conducta de dirigirse a otro llamándolo de negro, o inclusive “negro de …” como en la hipótesis discutida, no configura el crimen de racismo (castigado por la ley 8072 de 1990, llamada “Lei dos Crimes Hediondos”), sino el de injuria calificada.
VI. Derecho y medios de comunicación
Mas allá de lo afirmado, cabe aquí preguntarse qué papel jugaron los medios de comunicación brasileros en todo este suceso. Según nos relata Luis Esnal en el Diario La Nación (13), la acusación y posterior detención del futbolista argentino fue motorizada y hasta conducida por Galvao Bueno, el principal comentarista deportivo de la poderosa TV Globo brasileña y crítico frecuente de la Argentina y sus jugadores.
Fue este periodista quien durante el desarrollo del match creyó advertir el movimiento de labios del argentino, mandó repetir la imagen para que el público también lo notara, envió a su movilero a preguntarle al jugador brasilero si efectivamente había sido ofendido por el argentino, e inmediatamente acusó de racismo al jugador de Quilmes.
La rivalidad entre argentinos y brasileños es de larga data, sobre todo en el ámbito del fútbol, y el jugador brasileño Grafite ya había manifestado previamente haberse sentido agraviado por su color en un partido previo entre los dos equipos disputado en la Argentina
En casos como este, el papel de la prensa debe ser de equilibrio y mesura. La exacerbación de rivalidades nacionales sólo contribuye a agravar los odios y las pasiones, y los periodistas deben ser conscientes del poder que ejercen, en uno u otro sentido.
Este comentarista, en lugar de obrar con cautela, optó por resaltar las miserias que ocurrían en la cancha, y a partir de la acusación de racismo lanzada livianamente frente a la poderosa audiencia de la TV Globo, no podía dejar de suceder lo que finalmente pasó: los espectadores identificaron la actitud del argentino con el más grave racismo condenado por la ley de delitos hediondos, los teléfonos de las redacciones y de las comisarías se saturaron de llamados, y al momento de la finalización del partido no solamente estaba presente la policía con una orden del juez para detener al argentino sino que además había en el lugar muchos medios de comunicación no especializados en deportes listos para captar la imagen del criminal en el momento en que era apresado.
Todos sabemos el poder que la prensa tiene en la formación de la opinión pública.
“…frente al estímulo innegable de los medios de difusión, reaccionamos, actuamos, especulamos, creemos, descreemos… e inevitablemente nos vamos formando o deformando como sociedad, integrándonos o desintegrándonos…” “…la capacidad que tienen los diarios, las revistas, la radio y la televisión para conducir, condicionar, distorsionar, promover y negar aspectos trascendentes de la realidad”(14).
Es innegable que la opinión pública influye también en los actos de gobierno y de la justicia: ¿O resulta acaso inapropiado suponer que el magistrado en que recayó la denuncia sobre racismo no se vio influido por la agitación que en sólo 45 minutos se había armado en torno a las expresiones del jugador visitante?
Finalmente, y de acuerdo a la ley, Leandro Desábato fue imputado del delito de injuria agravada por expresiones discriminatorias (Art. 140 inc. 3° del Código Penal), y dejado en libertad previo pago de fianza.
Si el argentino cometió un delito -y de hecho lo hizo- debe ser sancionado conforme a la ley. Sin embargo, su detención inmediata y durante 37 hs por el delito cometido solamente se explica en el marco de la conmoción creada por la prensa televisiva.
En este punto, cabe preguntarse si en determinadas ocasiones no es la prensa la que comete delito de instigación al odio racial o por origen y si no habría que investigar si no les cabe a aquellos periodistas que magnifican los hechos hasta llegar a su distorsión una pena igual o mayor a la aplicarse al ofensor, puesto que ellos cuentan con un medio de difusión de sus ideas que puede influir negativamente y provocar una reacción discriminatoria en los receptores que puede llegar a ser más perniciosa que los propios dichos del ofensor.
VII. Conclusiones
De acuerdo a lo expresado en párrafos anteriores, cabe concluir que:
1. La ley contra actos antidiscriminatorios 23.592 sanciona a las personas que participaren en una organización o realizaren propaganda que justifique o promocione la discriminación racial o religiosa, y a quienes alentaren o incitaren a la persecución o el odio por causa de raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.
2. En la legislación argentina, los dichos discriminatorios aislados que no impliquen las conductas descriptas en el párrafo anterior quedan exentos de la sanción del Estado son patrimonio de la ideología personal de quien los profiere, y forman parte de su derecho de expresarse.
3. La sociedad debe hacer valer sus propios mecanismos de reproche moral para con quien exprese ideas discriminatorias
4. Los dirigentes y personas prominentes de la sociedad tienen una mayor responsabilidad por sus dichos, en atención a la difusión que alcanzan sus ideas, y al poder de convicción que éstas pueden tener. Por ese motivo, la ley debe aplicárseles más duramente.
5. De la misma manera, los medios de prensa y difusión masiva deben ser tratados más enérgicamente a la hora de evaluar su posible participación en la exacerbación de resentimientos discriminatorios.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) (Adla, XLVIII-D, 4179).
(2) BALLESTERO, Jorge Luis y SLONIMSQUI, Pablo, “Estudios sobre discriminación y xenofobia”, Fabián Di Plácido editor, Buenos Aires, 2003, p. 103.
(3) (c.13.682, 19/02/98).
(4) CNFed. Crim. y Correc., sala I, 2004/2/24, “Grondona, Julio H.”, LA LEY, 2004-D, 335.
(5) Diario Clarín de Buenos Aires, 15 de abril de 2005, Sección Deportes, p. 62.
(6) BALLESTERO y SLONIMSQUI, obra citada, p. 48.
(7) BALLESTERO y SLONIMSQUI, obra citada, p. 94.
(8) Diario Página 12 de Buenos Aires, 8 de julio de 2001.
(9) Obra citada, ps. 121 y siguientes.
(10) Art. 140 – Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
§ 1° – O juiz pode deixar de aplicar a pena:
I – quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;
II – no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.
§ 2° – Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa, além da pena correspondente à violência.
§ 3° Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião ou origem:
Pena: reclusão de um a três anos e multa.”
(11) DE JESÚS, Damásio, “Código Penal anotado”, 8ª ed., São Paulo, Saraiva, p. 437.
(12) DELMANTO, Celso y otros, “Código Penal comentado”, 6ª ed., San Pablo, Renovar, p. 305.
(13) ESNAL, Luis, “La realidad detrás del escándalo”, Diario La Nación de Buenos Aires, 16 de abril de 2005, Sección Deportiva, p. 7.
(14) ABREVAYA, Carlos, “Medios Locos”, Ediciones de la Urraca, Buenos Aires, 1989.
Título: Fútbol, derecho y discriminación. Algunas reflexiones acerca del rol del Estado, los dirigentes y la prensa
Autor: Graiewski, Mónica J.
Publicado en: LA LEY2005-B, 1482 – LLP 2005, 01/01/2005, 1279
