Los compromisos en la Restitución Internacional de Menores*

  • Por Mónica Graiewski
  • * Artículo completo originalmente publicado en la Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Thomson Reuters La Ley, año X, Nº 04, mayo 2018.

Los instrumentos internacionales en materia de Restitución de Menores son eficaces para remediar rápidamente las sustracciones internacionales de niños.  Básicamente, se trata de una serie de normas que establecen criterios uniformes para todos los países que hayan adherido a las Convenciones vigentes.

Éstas plantean un desdoblamiento de competencias judiciales: por un lado asignan competencia al juez del país de refugio para decidir la medida urgente de la restitución y por otro establecen que las autoridades judiciales del estado donde el menor tenía su residencia habitual antes del traslado o retención ilícitos conservan su competencia en para resolver las cuestiones de fondo referentes a los menores sustraídos (custodia, alimentos, etc.) que puedan surgir entre sus padres, aunque los menores no estuvieren transitoriamente residiendo allí.

Debido a estas distintas atribuciones de competencia, el juez que tiene a su cargo decidir el hecho puntual de la restitución de un niño sustraído está limitado para ahondar en el conocimiento de -por ejemplo- a cuál de sus padres debe atribuirse la tenencia. En algunos casos, sin embargo, se ve que el juez demora -o inclusive traba- la decisión de reintegrar a un menor su decisión en función del riesgo que cree que podría llegar a correr el niño en el país al que será restituido. Entonces, las dudas que el padre sustractor haya logrado sembrar en el juez sobre el cuidado que las autoridades extranjeras darán al niño una vez retornado al país de residencia habitual pasan a ser un elemento que traba la aplicación del tratado, aun en casos que no se pueda comprobar la existencia de ninguna de las excepciones previstas en la norma.

El ejemplo más frecuente es el del caso en que el padre sustractor intenta frenar la restitución planteando la excepción de peligro de daño psíquico o físico o de situación intolerable para el menor – expresamente prevista en las convenciones-pero no acompaña pruebas concretas que demuestren  que sus temores tienen fundamento, o de que en el país de residencia habitual los menores no recibirán la protección que merecen.

Ante la falta de pruebas que avalen las declaraciones del sustractor –que son meras declaraciones de parte interesada-  el juez debería ordenar la restitución del menor, ya que la posibilidad de daño deberá ser juzgada y eventualmente conjurada por el juez natural en el país de destino.

Sin embargo, una vez que se introdujo en el expediente la sospecha de que la restitución podría exponerlo a posibles daños, es altamente probable que la duda sobre el bienestar del menor se haya instalado en el juzgador e influya a la hora de decidir reintegrarlo o no al país donde reside.

Por ello, en la última jurisprudencia se han empezado a emplear los llamados “compromisos” (voluntary undertakings), que ayudan a cumplir en forma no traumática las órdenes de restitución ya dictadas.

“Ciertos tribunales involucran a las partes en los detalles del retorno, examinan los compromisos que acepta la parte demandante para minimizar en lo posible las eventuales repercusiones sobre los menores. También establecen disposiciones para asegurar que el responsable de la sustracción no pueda desaparecer con el menor entra la fecha de la orden y la fecha del retorno. O disponen medidas punitivas para desalentar el incumplimiento de una orden de retorno, como las sanciones por desacato al tribunal, la multa o el encarcelamiento.”[1]

Estos compromisos son obligaciones que acuerdan asumir los padres que piden la restitución (los demandantes) tendientes a garantizarla seguridad y el bienestar de los niños durante y después de la restitución, e inclusive el bienestar del otro progenitor si decide retornar al país de residencia habitual. Se toman ante el juez de la restitución para ser cumplidos en el país de residencia habitual.

Lo que se busca, en definitiva, son dos objetivos:

1. Minimizar en lo posible las eventuales repercusiones negativas que una restitución brusca puede tener sobre los menores, sin que ello implique la negativa a la solicitud de su reintegro.

2. Evitar que los padres sustractores logren invalidar el Convenio mediante manipulaciones o mediante la expresión de temores genuinos y sentimientos sinceros que no responden a amenazas reales.

 

  • COMPROMISOS POSIBLES

En líneas generales, los compromisos asumidos pueden consistir, entre otros,  en:

– Abonar el pasaje de avión para el retorno del menor y, eventualmente, también el del padre sustractor que regresa acompañándolo;

– Aceptar la postergación de la fecha de viaje para favorecer la organización de los niños o su despedida del país en que circunstancialmente estuvieron viviendo;

– No iniciar, o en su caso desistir, de cualquier denuncia o juicio penal contra el padre sustractor basado en el traslado o retención ilícitos;

– Aceptar que el padre sustractor que regrese con su hijo mantenga su cuidado personal de hecho hasta que se dicte la sentencia al respecto en el juicio a llevarse a cabo ante el juzgado competente en el país de residencia habitual;

– Para el caso que no tenga su cuidado personal, asegurar el acceso del padre sustractor a los hijos mientras tramite el juicio pertinente.

– Suministrar o conseguir alojamiento para el progenitor que regresa con el hijo -viva con él o no- que puede tratarse del inmueble donde vivían antes del hecho ilícito u otro lugar.

– Abonar alguna suma fija en concepto de alimentos provisionales para el padre sustractor y/o los menores mientras vivan en el país al que retornaron y hasta tanto se dicte sentencia definitiva.

 

  • REFLEXIONES FINALES

Es importante destacar que, por más que los tribunales del país de refugio acepten –o incluso exijan- este tipo de compromisos por parte del demandante,  la ejecución forzada por parte de las autoridades en el país de residencia habitual de algunos de estos compromisos puede ser dificultosa. Una promesa solemne hecha delante de un tribunal puede hacerse cumplir en la jurisdicción en que se ha formulado, pero no necesariamente fuera de ella.

Sin embargo, existe un cierto consenso en que las condiciones y compromisos pueden utilizarse si sirven a los fines de cumplir el objetivo del Convenio, es decir el retorno rápido de los menores a su residencia habitual, y siempre que su duración sea limitada. Los jueces de la residencia habitual aceptan con más facilidad hacer cumplir estas condiciones si estas son provisorias y su efecto dura sólo hasta que las cuestiones litigiosas sean sometidas al tribunal competente.

Para que los compromisos sean pertinentes no basta con las inseguridades o incomodidades que el regreso le provoque al padre sustractor, sino que debe existir prueba que forme en el juez la convicción de que son necesarios.

Tampoco podemos dejar de tener en cuenta que quien exige que la otra parte asuma compromisos fue quien en primer término se sustrajo al marco legal y pretendió modificar unilateral y abruptamente la vida de sus hijos.

Habrá que encontrar el equilibrio para que la imposición de compromisos se de razonablemente y en casos concretos, y que no se cargue indiscriminadamente con ellos a los solicitantes de restituciones internacionales. De otro modo, corremos el riesgo de que terminen siendo el costo por obtener de la Justicia aquello a que tienen derecho, que los demandantes en ocasiones aceptan por temor a que la sentencia no resulte como esperan.

[1]García Revuelta, Carmen. Aplicación práctica del Convenio de La Haya y el Reglamento 2201/2003. El papel de la Autoridad Central. http://www5.poderjudicial.es/CVsm/Ponencia_6_ES.pdf

 

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